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La conformité de certaines modifications projetées au régime linguistique de l'affichage public et de la publicité commerciale découlant de la Charte de la langue française avec les chartes des droits et libertés

Annexe
à
l'Avis sur d'éventuelles modifications à la
Charte de la langue française

Opinion préparée par José Woehrling
professeur à la Faculté de droit de l'Université de Montréal
Février 1993




Sommaire

Introduction
I

L'arrêt Ford de 1988 et l'évolution postérieure de la jurisprudence

1.1 L'identification des objectifs poursuivis par le législateur québécois avec les mesures incriminées
1.2 La mise en œuvre du test de proportionnalité à l'égard des moyens utilisés par le législateur québécois dans les mesures incriminées
1.3 L'évolution du test de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour suprême
1.4 L'attitude de la Cour suprême à l'égard des limitations de la liberté d'expression commerciale
Résumé — conclusions


II

Les modifications projetées au régime linguistique de l'affichage public et de la publicité commerciale découlant de la Charte de la langue française

2.1 Les exceptions actuelles à l'exigence de l'emploi exclusif du français
2.2 L'impact éventuel de l'addition d'autres exceptions en cas de nouvel examen des mesures incriminées par la Cour suprême
Résumé — conclusions

Synthèse




Introduction

Le mandat consiste à examiner la conformité à la Charte canadienne des droits et libertés (ci-dessous la Charte canadienne) et à la Charte des droits et libertés de la personne du Québec (ci-dessous la Charte québécoise) de certaines modifications projetées au régime de l'affichage public et de la publicité commerciale qui découle de la Charte de la langue française (communément appelée « loi 101 »), modifiée à ce chapitre par la Loi modifiant la Charte de la langue française de 1988 (communément appelée « loi 178 »).

Les modifications dont il est question consisteraient soit à limiter l'interdiction d'afficher dans des langues autres que le français aux commerces et entreprises appartenant à des personnes morales, par opposition à ceux qui sont la propriété de personnes physiques, soit à limiter cette interdiction aux commerces et entreprises ayant plus d'un certain nombre d'employés, soit encore à combiner ces deux modalités.

Dans un premier temps, il sera nécessaire de revenir sur l'arrêt Ford de 19881, dans lequel la Cour suprême du Canada a déclaré inopérantes les dispositions de la loi 101 sur l'affichage public, la publicité commerciale et les raisons sociales, afin de comprendre les raisons qui ont amené la Cour à cette conclusion.

Il faudra voir ensuite si, aujourd'hui, la Cour arriverait à une conclusion différente en tenant compte, d'une part, de certaines modifications susceptibles d'être apportées au régime de l'affichage public et de la publicité commerciale dans la loi 101 et, d'autre part, de l'évolution qui a eu lieu dans la jurisprudence de la Cour depuis 1988, relativement à l'application du « test de raisonnabilité » de l'article premier de la Charte canadienne, plus particulièrement en ce qui concerne les limitations de la liberté d'expression commerciale.




1 Ford c. P.G. Québec, [1988] 2 R.C.S. 712. [retour au texte]



I L'arrêt Ford de 1988 et l'évolution postérieure de la jurisprudence


Dans l'arrêt Ford, la Cour devait juger de la conformité aux deux chartes des anciens articles 58 et 69 de la loi 101 prescrivant, certaines exceptions mises à part, que l'affichage public et la publicité commerciale se font uniquement en français (art. 58) et que seule la raison sociale en langue française d'une entreprise peut être utilisée au Québec (art. 69). La Cour a déclaré inopérants les articles 58 et 69, dans la mesure où ils prohibaient l'usage des langues autres que le français dans l'affichage public et les raisons sociales, comme allant à l'encontre de la liberté d'expression garantie par la Charte canadienne et la Charte québécoise, et comme étant également incompatibles avec le droit à l'égalité garanti par cette dernière. On sait que la législature du Québec a ensuite adopté une loi dans laquelle elle dérogeait expressément aux deux chartes pour renverser les effets de ce jugement et restaurer la validité des dispositions en cause de la loi 101, sous une forme quelque peu modifiée1.

Pour en arriver à conclure que les articles 58 et 69 restreignent la liberté d'expression, la Cour suprême a dû commencer par considérer que celle-ci comprend la liberté de s'exprimer dans la langue de son choix, du moins dans le domaine des relations privées, et qu'en outre, elle protège les différentes formes d'expression commerciale. Ces deux conclusions nous semblent justifiées et, de toute façon, il s'agit là de deux éléments du jugement sur lesquels la Cour suprême n'accepterait manifestement pas de modifier son opinion. En particulier, le fait que l'expression commerciale fasse partie des formes d'expression protégées par la Charte canadienne a été confirmé par la Cour suprême dans plusieurs décisions postérieures à l'arrêt Ford, notamment les arrêts Irwin Toy2 et Rocket3.

Par ailleurs, étant donné que les deux chartes admettent la possibilité d'apporter des « restrictions raisonnables » ou « aménagements », aux droits et libertés qu'elles garantissent, il a ensuite fallu que la Cour suprême se demande si les limites à la liberté d'expression qu'elle avait constatées dans les dispositions incriminées de la loi 101 étaient « justifiables ». En l'occurrence, la Cour a conclu que celles-ci étaient raisonnables en tant qu'elles imposaient l'usage de la langue française, mais non pas dans la mesure où elles prohibaient l'usage d'une ou de plusieurs langues autres que le français.

Comme on tentera maintenant de le montrer, c'est dans la façon dont la Cour a mis en œuvre ce « test » de la raisonnabilité que son jugement peut être critiqué et, par conséquent, c'est à cet égard que l'on pourrait espérer l'amener à reconsidérer éventuellement sa position à l'égard des dispositions en cause de la loi 101, à l'occasion d'une modification de celles-ci par le législateur québécois.

La mise en œuvre du test de la raisonnabilité dans l'arrêt Ford soulève des difficultés à chacune des deux étapes qui composent ce test, à savoir, en premier lieu, l'identification des objectifs des mesures incriminées et, en second lieu, l'évaluation de la proportionnalité des moyens mis en œuvre par le législateur pour atteindre les objectifs en cause. Nous examinerons successivement ces deux aspects de la décision, non sans avoir d'abord rapidement rappelé comment la Cour suprême a énoncé le test de la raisonnabilité dans l'affaire Oakes4.

La « clause limitative » de la Charte canadienne est contenue dans son article premier qui énonce :

La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

Quant à la Charte québécoise, elle énonce à l'article 9.1 :

Les libertés et droits fondamentaux s'exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l'ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec. La loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l'exercice.

Malgré les différences dans la phraséologie respective des deux dispositions, la Cour suprême a jugé, dans l'affaire Ford, que les tribunaux doivent appliquer l'article 9.1 de la Charte québécoise à l'aide des mêmes critères que l'article premier de la Charte canadienne5. L'avantage d'une telle solution est que les tribunaux n'auront pas à appliquer deux tests différents lorsque, comme dans l'affaire Ford précisément, une disposition législative québécoise sera contestée à la fois en vertu de la Charte québécoise et de la Charte canadienne; dans le cas contraire, le risque eût existé qu'ils aboutissent à la conclusion — quelque peu embarrassante — qu'une restriction à un droit ou à une liberté garantis par les deux chartes est raisonnable en vertu de l'une et non de l'autre.

C'est dans l'affaire Oakes de 1986 que la Cour suprême a pour la première fois élaboré un « test » complet et systématique destiné à mettre en œuvre l'article premier de la Charte6. Le « test » de l'affaire Oakes se caractérise par sa très grande sévérité et par les difficultés considérables qu'il crée pour qui cherche à justifier une « règle de droit » qui restreint un droit ou une liberté. Parlant au nom d'une cour unanime sur ce point, le juge Dickson a fait découler de l'article premier de la Charte un « test » à deux volets : afin qu'une « règle de droit » restreignant un droit ou une liberté puisse néanmoins être considérée comme raisonnable et justifiable, il faut 1) qu'elle poursuive un objectif social « suffisamment important pour justifier la suppression d'un droit ou d'une liberté garantis par la Constitution7 », et 2) que les moyens choisis pour atteindre cet objectif soient raisonnables et que leur justification puisse se démontrer, c'est-à-dire qu'ils satisfassent à « une sorte de critère de proportionnalité8 ».

Le juge Dickson a ensuite énoncé de la façon suivante le critère des moyens ou « critère de proportionnalité » :

À mon avis, un critère de proportionnalité comporte trois éléments importants. Premièrement, les mesures adoptées doivent être soigneusement conçues pour atteindre l'objectif en question. Elles ne doivent être ni arbitraires, ni inéquitables, ni fondées sur des considérations irrationnelles. Bref, elles doivent avoir un lien rationnel avec l'objectif en question. Deuxièmement, même à supposer qu'il y ait un tel lien rationnel, le moyen choisi doit être de nature à porter « le moins possible » atteinte au droit ou à la liberté en question [...]. Troisièmement, il doit y avoir proportionnalité entre les effets des mesures restreignant un droit ou une liberté garantis par la Charte et l'objectif reconnu comme « suffisamment important ». [...] Même si un objectif est suffisamment important et même si on a satisfait aux deux premiers éléments du critère de proportionnalité, il se peut encore qu'en raison de la gravité des effets préjudiciables sur des particuliers ou sur des groupes, la mesure ne soit pas justifiée par les objectifs qu'elle est destinée à servir. Plus les effets préjudiciables d'une mesure sont graves, plus l'objectif doit être important pour que la mesure soit raisonnable et que sa justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique9.

Il s'agit donc de voir comment, dans l'affaire Ford, la Cour a appliqué ce double « test » aux articles 58 et 69 de la loi 101. Nous examinerons ensuite l'évolution du test dans la jurisprudence de la Cour suprême ainsi que le changement d'attitude de celle-ci à l'égard des limitations de la liberté d'expression commerciale.


1.1 L'identification des objectifs poursuivis par le législateur québécois avec les mesures incriminées


S'il faut se fier à l'expérience, il sera très rare qu'un objectif législatif ne soit pas considéré comme « suffisamment important » pour satisfaire aux conditions de l'article premier. Depuis l'entrée en vigueur de la Charte canadienne, la Cour suprême n'est véritablement arrivée à une telle conclusion qu'à deux reprises, dans les affaires Big M Drug Mart10 et Zundel11. Par ailleurs, cette première étape de l'analyse aura presque toujours une influence déterminante sur la mise en œuvre du test de la proportionnalité des moyens (le deuxième « volet » du test de l'affaire Oakes). En effet, comme le dit la Cour suprême dans Oakes :

[...] plus les effets préjudiciables d'une mesure sont graves, plus l'objectif doit être important pour que la mesure soit raisonnable et que sa justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique12.

L'importance de l'identification de l'objectif tient également au fait qu'en cherchant à dégager l'objectif d'une mesure législative, le juge jouit d'une grande latitude. En effet, il est rare qu'une loi n'ait qu'un seul objectif; aux objectifs généraux du texte viennent s'ajouter les objectifs plus spécifiques des dispositions particulières. Par conséquent, le tribunal a le loisir de retenir un objectif plus ou moins large et, ce faisant, il peut grandement influencer le déroulement du test de proportionnalité, avant même d'avoir commencé à l'appliquer de façon formelle. Il faut donc être très attentif, en défendant dans le cadre de l'article premier de la Charte canadienne la validité d'une norme restreignant un droit ou une liberté, à cerner convenablement les objectifs qui seront considérés comme ceux qu'il faut retenir aux fins d'application du critère de proportionnalité.

Or, il faut constater que dans l'affaire Ford, tant dans le jugement de la Cour d'appel que dans celui de la Cour suprême, l'objectif des dispositions incriminées de la loi 101 a été mal identifié et, qui plus est, d'une manière qui faisait en sorte que la justification de ces dispositions devait fatalement échouer face au critère de proportionnalité.

En Cour d'appel, le juge Bisson avait considéré, en se référant au préambule de la loi 101, que l'objectif des articles 58 et 69 était de « faire du français la langue [...] du commerce et des affaires » et, partant, « qu'il n'y a [...] aucune mesure raisonnable entre l'objectif poursuivi et les moyens utilisés13 ». Et, de fait, l'objectif ainsi défini exigeait simplement la présence du français dans les affiches et les raisons sociales, sans pour autant justifier l'exclusion des autres langues. Cependant, les finalités définies dans le préambule de la Charte de la langue française sont beaucoup plus larges que le seul but de francisation du commerce et des affaires, même si ce but est bien parmi ceux retenus par le législateur. Ainsi que l'énonce le préambule :

L'Assemblée nationale reconnaît la volonté des Québécois d'assurer la qualité et le rayonnement de la langue française. Elle est donc résolue à faire du français la langue de l'État et de la Loi aussi bien que la langue normale et habituelle du travail, de l'enseignement, des communications, du commerce et des affaires.

En ce qui concerne cet objectif général défini dans le préambule de la loi 101, le juge en chef Deschênes de la Cour supérieure du Québec déclarait en 1982, dans l'affaire Québec Association of Protestant School Boards :

Qu'il s'agisse là d'un objectif légitime dont, pour employer les mots de l'article 1 de la Charte, « la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique », la Cour n'en éprouve pas le moindre doute14.

Cependant, même s'il était nécessaire, en commençant, de rappeler ces objectifs généraux, étant donné le caractère intégré et global de la planification linguistique que met en place la loi 101, il importe également de considérer l'objectif particulier des articles 58 et 69 qui sont en cause, tout en prenant bien soin de les replacer dans le contexte des dispositions qui leur sont apparentées15.

Figurant dans le chapitre VII de la loi 101, intitulé « La langue du commerce et des affaires » les articles 58 et 69 participent de l'objectif propre à ce chapitre, qui est de relever le statut général du français dans le monde des affaires, dans le but de conférer à la langue française plus d'utilité et, partant, plus de prestige aux yeux des non-francophones. Cependant, alors que la plupart des dispositions de ce chapitre, comme d'ailleurs de toute la loi 101, prescrivent l'utilisation du français tout en permettant l'usage d'une ou de plusieurs autres langues, les articles 58 et 69 sont au nombre des rares articles qui imposent la norme de l'unilinguisme, norme tempérée il est vrai par de nombreuses exceptions. C'est que le législateur poursuit avec ces dispositions un objectif encore plus particulier, lequel s'insère cependant dans les objectifs généraux de la loi 101, qui est de (re)donner au Québec un « visage français » (à ne pas confondre avec un « visage » bilingue ou multilingue). Cet objectif spécifique est de la plus haute importance étant donné que le législateur québécois, en adoptant la loi 101, était convaincu que le « paysage linguistique » conditionne en grande partie l'attitude psychologique des non-francophones à l'égard de la langue française.

Si l'on accepte que l'objectif général de la loi 101 est de faire du français « la langue normale et habituelle du travail, de l'enseignement, des communications, du commerce et des affaires », il faut bien admettre que la réalisation de cet objectif suppose que l'on réussisse à convaincre les anglophones et les immigrants allophones d'apprendre et d'utiliser la langue française. C'est uniquement de cette façon que le français pourra devenir un jour, comme le prônait déjà en 1972 le rapport de la Commission Gendron, la langue « commune » de tous les Québécois, c'est-à-dire celle qu'ils parlent tous en commun et qui leur sert pour entrer en communication les uns avec les autres16. Or, certaines constatations semblent précisément démontrer que, dans la mesure où il est bilingue ou multilingue, l'environnement visuel — en bonne partie constitué par les affiches, la publicité commerciale et des raisons sociales — contribue à dissuader ceux qui ne savent pas le français de l'apprendre, en les persuadant qu'il n'est pas nécessaire, ni même utile de faire cet effort17. À cause de son caractère public et parce qu'il contribue de façon déterminante à créer le « visage linguistique » du Québec, l'affichage a une forte valeur symbolique; il fonctionne donc comme un catalyseur psychologique et influence de façon importante le comportement conscient et inconscient des individus18.

Autrement dit, la loi 101 ayant pour objectif général d'amener les non-francophones à apprendre et à utiliser le français, et ceux-ci étant réticents à le faire à cause du peu d'utilité et de prestige qu'ils sont portés à reconnaître à cette langue, il est nécessaire de créer des conditions qui soient de nature à modifier cette attitude. Un environnement visuel dans lequel les affiches, les inscriptions publicitaires et les raisons sociales sont rédigées uniquement en français peut contribuer puissamment au changement de mentalité recherché.

Un autre objectif général de la loi 101 est « d'assurer la qualité et le rayonnement de la langue française ». Or, l'on peut démontrer que la présence systématique de l'anglais (ou, dans une moindre mesure, d'autres langues) à côté du français dans les affiches, les raisons sociales et la publicité commerciale représente un danger pour la qualité de la langue française, en favorisant sa contamination lexicale et syntaxique19.

Dans l'arrêt Ford, la Cour suprême du Canada n'a cependant pas identifié les objectifs des articles 58 et 69 de la loi 101 comme étant ceux de (re)donner au Québec un visage français, de convaincre ceux qui ne savent pas le français de l'apprendre, en leur présentant un message symbolique, ou encore d'éviter la contamination lexicale et syntaxique de la langue française. Elle a plutôt défini l'objectif des mesures incriminées de la façon suivante :

Le but de dispositions comme les art. 58 et 69 de la Charte de la langue française était, comme le dit le préambule, d'« assurer la qualité et le rayonnement de la langue française ». La menace pesant sur la langue française a convaincu le gouvernement qu'il devait notamment prendre les mesures nécessaires pour que le « visage linguistique » du Québec reflète la prédominance du français20.

La Cour a ensuite reconnu que cet objectif était « important et légitime21 ». Cependant, de la façon précise dont elle l'exprime, il ne justifie évidemment pas l'interdiction d'utiliser une ou plusieurs langues autres que le français dans l'affichage public, la publicité commerciale et les raisons sociales. L'objectif étant, selon la Cour, de faire en sorte « que le “visage linguistique” du Québec reflète la prédominance du français », toute mesure exigeant l'unilinguisme est non seulement inutile et disproportionnée, mais même irrationnelle, voire illogique. N'est-il pas vrai que la prédominance d'un élément sur un ou plusieurs autres, à l'intérieur d'un ensemble, suppose logiquement l'existence de ces autres éléments? Si un élément est présent à l'exclusion de tout autre, comment pourrait-on encore dire de lui qu'il « prédomine »? Sur quoi au juste prédominerait-il?

Sur la base des remarques qui précèdent, on peut souligner que la Cour s'est livrée à un véritable « détournement d'objectif » en qualifiant de la sorte l'objectif que, d'après elle, le législateur québécois poursuivait avec les dispositions incriminées. En effet, dans la mesure où celles-ci prohibent l'usage des langues autres que le français, leur objectif n'est manifestement pas d'assurer la prédominance de cette langue, mais son exclusivité. De façon évidente, si le législateur québécois avait seulement voulu faire prédominer le français, il n'aurait pas interdit l'usage des autres langues, mais il se serait plutôt exprimé comme il l'a fait, par exemple, à l'article 51 qui énonce :

Toute inscription sur un produit, sur son contenant ou sur son emballage, sur un document ou objet accompagnant ce produit, y compris le mode d'emploi et les certificats de garantie, doit être rédigée en français. Cette règle s'applique également aux menus et aux cartes de vins.

Le texte français peut être assorti d'une ou plusieurs traductions, mais aucune inscription rédigée dans une autre langue ne doit l'emporter sur celle qui est rédigée en français.


1.2 La mise en œuvre du test de proportionnalité à l'égard des moyens utilisés par le législateur québécois dans les mesures incriminées


Dans l'affaire Ford, la Cour semble avoir conclu qu'au sujet du contrôle de la proportionnalité (la deuxième étape du test de l'affaire Oakes), le critère du lien rationnel était satisfait, même si ce n'était pas le cas pour les deux autres critères, celui de l'atteinte minimale et celui des effets préjudiciables. Quelques lignes après avoir défini l'objectif des articles 58 et 69 de la manière que nous venons de voir, elle affirme en effet :

De plus, ces documents [les documents produits par le Procureur général du Québec pour prouver que les dispositions incriminées sont raisonnables et justifiées] montrent le lien rationnel qui existe entre le fait de protéger la langue française et le fait d'assurer que la réalité de la société québécoise se reflète dans le « visage linguistique ». Toutefois les documents se rapportant à l'article premier [de la Charte canadienne] et à l'art. 9.1 [de la Charte québécoise] n'établissent pas que l'exigence de l'emploi exclusif du français est nécessaire pour atteindre l'objectif législatif ni qu'elle est proportionnée à cet objectif22.

Cependant, dans l'arrêt Irwin Toy rendu peu de temps après, dans lequel la Cour suprême a considéré comme justifiées, au sens de l'article premier de la Charte canadienne, les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur du Québec qui prohibent la publicité radiodiffusée et télévisée destinée aux enfants de moins de treize ans, les juges majoritaires ont ainsi « expliqué » la façon dont la Cour avait appliqué le critère du lien rationnel dans l'arrêt Ford :

En l'espèce, nous sommes d'avis que la preuve démontre l'existence du lien rationnel nécessaire entre les moyens et l'objectif. Par opposition, dans l'arrêt Ford, aucun lien rationnel n'avait été établi entre l'exclusion de toutes les autres langues que le français de l'affichage au Québec et la communication de la réalité de la société québécoise à travers son « visage linguistique »23.

Dans l'arrêt Irwin Toy, les juges majoritaires ont ensuite commenté comme suit la façon dont le critère de l'atteinte minimale avait été appliqué dans l'affaire Ford :

Dans l'arrêt Ford, aucun élément de preuve n'avait été présenté pour démontrer que l'exclusion de toutes les langues autres que le français était nécessaire pour parvenir à l'objectif visé qui était de protéger la langue française et de refléter la réalité de la société québécoise. Les éléments de preuve présentés établissaient tout au plus qu'une nette prédominance de la langue française dans le « visage linguistique » serait proportionnelle à cet objectif. La Cour était prête à reconnaître au gouvernement une certaine latitude dans cette évaluation même s'il existait des mesures constituant une intrusion moindre, comme exiger que le français soit aussi en évidence que toute autre langue. Mais il fallait quand même fournir des éléments de preuve à l'appui de la conclusion que les moyens choisis étaient proportionnels aux fins poursuivies et qu'ils portaient le moins possible atteinte à la liberté d'expression. Dans l'arrêt Ford, ces moyens de preuve étaient inexistants24.

Ainsi donc, tel qu'il est « expliqué » dans Irwin Toy, le jugement de la Cour suprême dans Ford est à l'effet qu'aucun des trois critères de proportionnalité n'est satisfait par les dispositions incriminées de la loi 101, pas plus celui du lien rationnel que ceux, plus exigeants, de l'atteinte minimale et de la proportionnalité des effets.

Avant de continuer, il faut souligner qu'à notre avis, cette conclusion ne serait pas différente si les modifications projetées à la loi 101 étaient adoptées. En effet, si l'objectif est de faire prédominer la langue française sur les autres langues, l'interdiction des langues autres que le français ne serait évidemment pas davantage justifiée même si la portée de cette interdiction était limitée aux commerces et entreprises appartenant à des personnes morales ou ayant plus d'un certain nombre d'employés. Dans l'arrêt Ford, la Cour suprême n'a pas même pris la peine d'examiner les nombreuses exceptions à la règle de l'unilinguisme dans l'affichage qui sont déjà prévues par la loi 101, dans le but de vérifier si ces exceptions démontraient que le législateur avait fait un effort raisonnable pour utiliser les moyens les moins restrictifs afin d'atteindre le but visé. Il n'y a donc aucune raison de croire que l'adjonction de quelques exceptions supplémentaires, plus généreuses, comme celles qui exempteraient les personnes physiques ou les commerces ayant moins d'un certain nombre d'employés, ferait changer d'avis à la Cour, du moins si elle continue de définir l'objectif des dispositions incriminées comme elle l'a fait dans Ford.

Par conséquent, il nous semble qu'une condition nécessaire, sinon suffisante, pour faire en sorte que la Cour suprême arrive à la conclusion que les dispositions en cause de la loi 101 sont justifiées, qu'elles soient ou non modifiées dans le sens indiqué, est d'obtenir que la Cour redéfinisse l'objectif qu'elle a retenu dans l'affaire Ford et qu'elle l'énonce comme étant celui de faire en sorte que le visage « linguistique du Québec » contribue à modifier l'attitude psychologique des non-francophones à l'égard de la langue française, en les persuadant qu'il est nécessaire pour eux d'apprendre et d'utiliser cette langue. Soulignons qu'à cette première étape, il suffirait que la Cour reconnaisse 1) que cet objectif est bien celui que le législateur a voulu atteindre avec les dispositions incriminées, 2) qu'il s'agit d'un objectif « important » et 3) qui ne contredit pas les valeurs protégées par les chartes. C'est uniquement à la deuxième étape du test de la raisonnabilité qu'il conviendrait ensuite de vérifier si l'interdiction des langues autres que le français présente un lien rationnel avec l'objectif, si elle constitue le moyen le moins restrictif pour l'atteindre ou encore si elle est proportionnée à l'objectif poursuivi.

On comprendra facilement que nous ne pouvons pas évaluer les chances qu'il y aurait, le cas échéant, de convaincre la Cour suprême de redéfinir, dans les termes qui viennent d'être indiqués, l'objectif des dispositions incriminées de la loi 101. Comme on l'a mentionné précédemment, les tribunaux jouissent d'une liberté considérable dans la définition et l'identification des objectifs législatifs aux fins d'application de l'article premier de la Charte canadienne. Cela est attesté par le fait que, dans de nombreux arrêts, les divers membres de la Cour suprême se sont trouvés partagés sur cette question, la minorité et la majorité, voire chacun des juges, choisissant de définir l'objectif des dispositions contestées de façon différente25. Mentionnons encore que, sur les cinq membres de la Cour suprême ayant pris part au jugement dans l'arrêt Ford (le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Mclntyre, Lamer et Wilson), un seul, le juge Lamer, devenu depuis juge en chef, fait encore partie de la Cour. Si l'on se limite à ce point de vue, on peut sans doute penser qu'à cause de ce changement dans sa composition, la Cour serait peut-être disposée à modifier son approche, du moins en ce qui concerne l'identification de l'objectif des dispositions incriminées de la loi 101.

Il faut, à présent, examiner l'évolution qu'a connue le critère de proportionnalité (la deuxième étape du test de Oakes) dans la jurisprudence de la Cour suprême, d'abord dans l'arrêt Edwards Books26 qui avait précédé l'affaire Ford, puis dans les décisions qui ont suivi celle-ci après 1988.


1.3 L'évolution du test de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour suprême


De très nombreux auteurs considèrent que le test de raisonnabilité retenu par la Cour suprême dans l'affaire Oakes était trop exigeant, surtout si on le combinait avec le principe souvent affirmé par la Cour suprême selon lequel les droits et libertés garantis par les chartes doivent recevoir une interprétation « généreuse » c'est-à-dire large et évolutive.

En effet, dans l'affaire Oakes, le juge Dickson avait affirmé que les trois exigences de rationalité, d'atteinte minimale et de proportionnalité des effets étaient cumulatives, plutôt qu'alternatives comme c'est le cas aux États-Unis. Par conséquent, il n'y avait aucune modulation possible de la « sévérité » du contrôle judiciaire; celui-ci devait être le plus rigoureux possible dans tous les cas. Le critère de l'affaire Oakes n'offrait donc aucune flexibilité, même si le juge Dickson affirmait que son application « pourra varier selon les circonstances27 ». En effet, si plusieurs moyens d'atteindre un certain objectif peuvent tous être considérés comme rationnels, voire même proportionnés, il faut logiquement admettre qu'il ne peut exister, dans chaque cas, qu'un seul moyen qui soit « de nature à porter le moins possible atteinte au droit ou à la liberté en question ». Autrement dit, appliqué à la lettre, le critère de l'atteinte minimale ne laisserait aucune marge d'appréciation au législateur. Il amènerait les tribunaux à substituer leurs choix propres à ceux des corps élus ou, du moins, à indiquer à ces derniers quelles mesures seraient les plus souhaitables. En effet, il est pratiquement toujours possible d'imaginer, pour n'importe quelle politique législative, une solution de rechange qui puisse être considérée comme entraînant une atteinte moindre aux droits et libertés (surtout si l'objectif de la loi contestée a été défini de façon suffisamment générale). D'autre part, comme le dit un auteur, « il est presque inévitable que la Cour indique au législateur les pistes à suivre lorsqu'elle estime qu'il n'a pas employé les moyens législatifs les moins dommageables pour atteindre une fin donnée. En effet, pour affirmer qu'un moyen n'est pas approprié, il faut nécessairement démontrer qu'il en existait un autre plus adéquat qui permet d'atteindre l'objectif législatif visé28 ».

Par conséquent, le critère de l'atteinte minimale était trop exigeant, surtout dans la mesure où la Cour suprême affirmait, dans l'affaire Oakes, qu'il fallait toujours y recourir. On peut sans doute approuver que les tribunaux adoptent un contrôle aussi rigoureux pour quelques droits considérés comme véritablement essentiels (par exemple, la liberté d'expression politique). Mais il ne semble guère réaliste de vouloir l'appliquer à tous les droits et libertés, y compris ceux qui ne nécessitent manifestement qu'un degré de protection moindre (par exemple, la liberté d'expression commerciale). C'est ce qui explique sans doute que la Cour suprême n'a jamais, après 1986, appliqué de façon systématique le critère de l'atteinte minimale.

Par ailleurs, il faut souligner qu'en pratique, les trois critères de proportionnalité se réduisent fréquemment à un seul, du moins si l'on respecte l'ordre dans lequel ils sont présentés dans l'affaire Oakes.

En effet, le premier critère, celui du lien rationnel, est habituellement appliqué de façon peu exigeante. Pour le satisfaire, il suffira, en général, de démontrer que les moyens utilisés peuvent aider à atteindre l'objectif législatif, c'est-à-dire qu'ils sont efficaces, sans qu'il soit exigé de prouver qu'ils sont nécessaires à sa réalisation29. Par conséquent, dans la grande majorité des cas, les dispositions contestées franchiront aisément ce premier cap. La preuve en est qu'il n'existe que d'assez rares affaires dans lesquelles la Cour suprême a conclu à l'absence de lien rationnel entre l'objectif poursuivi et les moyens utilisés. On a vu que l'affaire Ford, telle qu'elle est « expliquée » dans l'arrêt Irwin Toy, est précisément de celles-ci, mais que cela s'explique par le fait que la Cour n'a pas adéquatement défini l'objectif des dispositions incriminées de la loi 101 (voir supra, section 1.1).

Quant au troisième critère de proportionnalité, celui de la proportionnalité spécifique entre les effets préjudiciables de la mesure incriminée et l'objectif législatif, il est redondant et inutile, du moins dans la mesure où il intervient après le critère de l'atteinte minimale. En effet, il est presque impossible de voir comment une mesure qui poursuit un objet important par les moyens les moins restrictifs possible pourrait, malgré tout, échouer face à l'exigence de proportionnalité spécifique. Si c'était le cas, il faudrait en conclure que l'objectif n'était pas, en réalité, assez important pour limiter le droit ou la liberté en cause, ce qui signifierait que le premier volet du test — celui de l'objectif — a été mal appliqué. Cette constatation amène le professeur Hogg à conclure que le troisième critère de proportionnalité constitue une duplication inutile de l'analyse des objectifs30.

L'étude de la jurisprudence de la Cour suprême confirme que le troisième critère de proportionnalité ne joue aucun rôle vraiment utile. Il est toujours invoqué de façon purement « décorative », pour confirmer les conclusions qui découlent déjà de l'application de l'un des deux premiers critères de proportionnalité31.

Ainsi, on peut conclure en affirmant que le premier critère de proportionnalité, celui du lien rationnel, est rarement décisif, et le troisième, celui de la proportionnalité spécifique, jamais. Par conséquent, le cœur du deuxième volet du « test » de Oakes est le critère de l'atteinte minimale. Il n'est donc pas étonnant que la Cour suprême ait fait porter ses efforts sur ce critère pour faire évoluer le test de l'affaire Oakes et lui conférer plus de flexibilité.

Quelques mois seulement après Oakes, dans l'affaire Edwards Books32 de 1986, la Cour suprême a créé un modèle « atténué » du test de l'atteinte minimale, nettement moins sévère que le modèle original. Par ailleurs, celui-ci n'a pas été abandonné. Par conséquent, il existe dorénavant différents niveaux de sévérité dans l'application du test de l'article premier.

Dans l'affaire Edwards Books, après avoir constaté que la Loi sur les jours fériés dans le commerce de détail de l'Ontario restreignait la liberté de religion, la Cour suprême a cependant jugé, de façon majoritaire, que ces restrictions constituaient une limite raisonnable et justifiable en vertu de l'article premier de la Charte. Le juge en chef Dickson a jugé qu'en matière de réglementation commerciale, la législation « n'a pas à être parfaitement ajustée de manière à résister à un examen judiciaire. La simplicité et la commodité administrative sont des préoccupations légitimes des rédacteurs de ce genre de lois33 ». En ce qui concerne le choix du nombre de sept employés comme limite pour l'admissibilité à l'exemption sabbatique prévue dans la loi, il a affirmé que « les tribunaux ne sont pas appelés à substituer des opinions judiciaires à celles du législateur quant à l'endroit où tracer une ligne de démarcation34 ».

Les requérants avaient souligné qu'il existe d'autres provinces canadiennes qui pratiquent un système d'exemption sabbatique complète, c'est-à-dire applicable pour tous les jours de la semaine (alors que l'exemption ontarienne n'était valable que pour les commerces ayant fermé le samedi). Le juge en chef a cependant déclaré que « la Constitution n'oblige pas le législateur ontarien à [l'adopter]35 ». Bien que ce système soit manifestement le moins restrictif pour la liberté de religion, il ne permet pas d'atteindre avec une efficacité suffisante l'objectif législatif de procurer aux travailleurs un jour de repos uniforme36. On constate donc que ce concept d'efficacité législative tempère de façon importante l'application du critère de « l'atteinte minimale », tel qu'il avait été énoncé dans l'affaire Oakes.

À la fin de son analyse, le juge en chef affirmait « qu'il n'appartient pas à cette cour de concevoir une loi qui soit constitutionnellement valide, de se prononcer sur la validité de régimes dont elle n'est pas saisie directement, ni d'examiner quelles mesures législatives pourraient être les plus souhaitables37 ».

Quant au juge La Forest, il a rédigé une opinion concurrente, dans laquelle figure le passage suivant :

[...] en cherchant à atteindre un objectif dont il est démontré qu'il est justifié dans le cadre d'une société libre et démocratique, le législateur doit disposer d'une marge de manœuvre raisonnable pour répondre à ces pressions opposées. Bien entendu, ce qui est raisonnable variera avec le contexte. On doit tenir compte de la nature de l'intérêt brimé et du régime législatif qu'on veut implanter38.

Dans l'affaire Edwards Books, la Cour suprême n'a donc pas appliqué de façon rigoureuse le critère de l'atteinte minimale. Il est en effet impossible de concilier l'exigence d'une atteinte minimale avec l'idée que la législation « n'a pas à être ajustée de manière à résister à un examen judiciaire », ou encore que « le législateur doit disposer d'une marge de manœuvre raisonnable ». Il faut donc comprendre que le critère de l'atteinte minimale ne sera pas appliqué de la même façon dans tous les cas. Il en existe maintenant au moins deux versions : la version sévère de l'affaire Oakes, qui correspond à un contrôle maximal, et la version atténuée de l'affaire Edwards Books, qui correspond à un contrôle intermédiaire ou même minimal. L'assouplissement tient principalement à deux facteurs :

  • l'efficacité de la mesure contestée : selon le juge en chef Dickson, le critère de l'atteinte minimale doit s'appliquer en tenant compte de la nécessité de conserver à la disposition attaquée toute son efficacité39;

  • le concept de « marge de manœuvre raisonnable », dont doit disposer le législateur selon le juge La Forest40.

Par la suite, le juge La Forest jouera d'ailleurs un rôle de premier plan dans la consolidation de cette nouvelle jurisprudence. Sous son impulsion, l'assouplissement du test de l'article premier de la Charte sera confirmé, notamment dans les affaires Cotroni41 en 1989 et Mckinney42 en 1990. Quant au juge en chef Dickson, qui est l'auteur du « test », original de l'affaire Oakes, il confirmera également la profonde transformation de celui-ci, notamment dans l'arrêt Keegstra43 en 1990.

Il faut maintenant se demander quels sont les critères qui, d'après la Cour suprême, permettent de moduler les deux versions du test de l'atteinte minimale ou, si l'on préfère, les différents niveaux de sévérité du contrôle exercé en vertu de l'article premier de la Charte canadienne.

Si l'on compare les affaires Oakes et Edwards Books, il semble que la variation ne tienne pas à la nature du droit en cause. Dans les deux cas, le droit en cause pouvait être qualifié de fondamental, puisqu'il s'agissait, dans l'une, du droit à la présomption d'innocence et, dans l'autre, de la liberté de religion. Par ailleurs, l'affaire Oakes concernait la validité d'une loi de droit criminel, alors que l'affaire Edwards Books portait sur une loi de nature commerciale. Le juge en chef Dickson semble effectivement avoir accordé une grande importance au fait qu'il s'agisse d'une forme de « réglementation commerciale ». Cette idée, selon laquelle un contrôle judiciaire moins rigoureux suffit pour les législations « socio-économiques », a été répétée dans d'autres décisions de la Cour suprême, notamment l'arrêt Andrews, où la Cour a interprété pour la première fois l'article 15 de la Charte sur les droits à l'égalité; le passage suivant de l'opinion concurrente du juge La Forest est particulièrement explicite :

Une bonne partie de la formulation des politiques en matière socio-économique ne relève tout simplement pas de la compétence institutionnelle des tribunaux; leur rôle est d'assurer une protection contre les empiétements sur des valeurs fondamentales et non de vérifier des décisions de principe [« not to second guess policy decisions », dans le texte anglais original]44.

Il faut cependant souligner que la notion de lois « socio-économiques » est plutôt imprécise. Ne peut-on pas dire de la plupart des mesures législatives qu'elles ont une portée « sociale » ou « économique »?

Il faut également remarquer que, dans l'affaire Ford, la Cour suprême n'a pas appliqué le critère moins rigoureux de l'affaire Edwards Books aux dispositions incriminées de la loi 101 qui étaient pourtant de nature commerciale, puisqu'elles consistaient à réglementer la langue de l'affichage commercial et des raisons sociales. En outre, ces mesures venaient en conflit avec la liberté d'expression commerciale, qui n'a manifestement pas un caractère aussi fondamental que la liberté de religion. C'est dans l'arrêt Irwin Toy que la Cour a commencé à laisser entendre que la liberté d'expression commerciale pourrait justifier une protection moindre et cette orientation s'est par la suite précisée dans d'autres décisions, notamment l'arrêt Rocket qui sera analysé plus loin.

Dans l'affaire Irwin Toy, en 1989, la Cour suprême a précisé davantage les critères qui permettent de moduler la sévérité du contrôle judiciaire dans l'application de l'article premier de la Charte. Dans cette affaire, les requérants contestaient les dispositions de la Loi sur la protection du consommateur du Québec qui prohibent la publicité radiodiffusée et télévisée destinée aux enfants de moins de treize ans. Par conséquent, la réglementation attaquée était de nature commerciale, comme dans Edwards Books et Ford, et la liberté invoquée était la liberté d'expression commerciale, comme dans cette dernière affaire. Les trois juges majoritaires ont adopté une attitude de « retenue judiciaire » ou, si l'on préfère, de « déférence » à l'égard du législateur45, en appliquant le critère de l'atteinte minimale de façon souple et flexible, ce qui les a amenés à valider la disposition contestée46. Ils ont principalement justifié cette déférence envers les choix du législateur par deux considérations complémentaires :

  • d'une part, le fait que la question soulevée exigeait « l'évaluation de preuves scientifiques contradictoires et de demandes légitimes, mais contraires quant à la répartition de ressources limitées47 »; c'est donc l'idée que l'expertise limitée de la Cour doit militer, dans certains domaines, en faveur d'une déférence envers le législateur, celui-ci étant en meilleure position pour évaluer tous les éléments d'un problème social complexe;

  • d'autre part, le fait qu'il s'agissait d'une situation où le gouvernement devait arbitrer entre des groupes concurrents, plutôt que d'être « l'adversaire singulier de l'individu dont le droit a été violé48 ». Autrement dit, l'intervention de l'État n'avait pas uniquement pour effet de restreindre les droits et libertés de certains individus, elle était nécessaire pour établir un meilleur équilibre entre les droits des uns et ceux des autres. C'est donc l'idée que la déférence envers le législateur s'impose lorsque la norme contestée a pour objet de protéger certains groupes vulnérables49.

Les principes posés dans Irwin Toy ont été confirmés dans plusieurs affaires postérieures, notamment dans l'arrêt Mckinney de 1990, où la Cour suprême du Canada devait, notamment, examiner la validité de certaines mesures ontariennes permettant la mise à la retraite obligatoire des professeurs d'université à 65 ans. Après avoir constaté qu'il y avait discrimination fondée sur l'âge, les juges majoritaires ont cependant considéré celle-ci comme justifiable en vertu de l'article premier de la Charte. Ce faisant, ils ont clairement refusé d'appliquer le test de l'atteinte minimale dans sa version rigoureuse50. En effet, les requérants avaient souligné que la retraite obligatoire avait été abolie dans certaines autres provinces, ce qui démontrait assez nettement qu'il existait des moyens moins restrictifs pour parvenir aux objectifs poursuivis par le législateur ontarien (ceux-ci étant notamment définis comme l'injection de nouvelles ressources humaines dans le milieu universitaire et l'intégrité financière des plans de retraite).

Dans l'opinion majoritaire, rédigée par le juge La Forest, on trouve diverses explications de cette attitude de déférence à l'égard du législateur. Le juge La Forest a souligné, notamment, que le choix d'un régime législatif en matière de retraite obligatoire suppose la conciliation d'intérêts sociaux opposés et la répartition de ressources limitées. Au sujet d'une telle décision, ajoute-t-il, il existe des théories socio-économiques concurrentes et des éléments de preuve opposés en matière de sciences sociales51 (on retrouve donc ici le critère du manque d'expertise du tribunal et celui de l'arbitrage entre des intérêts concurrents).

La disparition du test unique de l'affaire Oakes et son remplacement par une approche dans laquelle la sévérité du contrôle judiciaire varie d'une décision à l'autre, en fonction de divers facteurs, ont été confirmés dans plusieurs autres décisions, dont l'affaire Keegstra.

Ces critères de modulation sont assez nombreux, puisqu'ils comprennent la nature du droit restreint, la nature de la législation contestée, la nature de l'atteinte aux droits et libertés, la nature des intérêts en cause (selon que l'État est « l'adversaire singulier » de la victime ou l'arbitre entre des groupes concurrents), l'expertise respective du juge et du législateur à l'égard des problèmes sociaux qui sont soulevés et ainsi de suite. Avec des critères de modulation aussi nombreux et aussi complexes, on obtient une « échelle » sur laquelle l'approche judiciaire peut varier insensiblement d'une affaire à l'autre et, dans une même affaire, d'un juge à l'autre, en fonction de tous les facteurs à considérer.

L'avantage de cette approche consiste évidemment dans la plus grande liberté qu'il confère aux tribunaux. Elle leur permet de tenir compte de la complexité et du caractère propre de chaque situation. Cependant, l'inconvénient de ce modèle, c'est que la méthode d'analyse cesse d'être formalisable, chaque cas étant jugé à son mérite. Par conséquent, il est extrêmement difficile, lorsque l'article premier de la Charte est engagé, de prévoir quel sera le jugement adopté par la Cour. La plupart du temps, ses membres seront divisés sur la mise en œuvre du test de proportionnalité. Cela s'explique par le fait que les concepts qui composent ce test ont un contenu variable et largement indéterminé.

Nous avons néanmoins réussi à dégager de la jurisprudence certains facteurs qui permettent de comprendre et, par conséquent, d'essayer de prévoir dans quels cas la démarche adoptée par les tribunaux sera « sévère » à l'égard de la norme contestée ou, au contraire, plus « souple » et davantage respectueuse de la volonté de l'autorité législative. Parmi les facteurs qui semblent justifier cette approche plus souple, certains pourraient être invoqués dans le cas des dispositions incriminées de la loi 101 :

  • Ces dispositions sont de nature « socio-économique ». On a souligné que, dans plusieurs décisions, il a été affirmé que ce genre de législation appelle un contrôle moins rigoureux de la part du tribunal et une plus grande déférence à l'égard des choix du législateur.

  • Au Québec, c'est la langue du groupe numériquement majoritaire qui est menacée et vulnérable, parce que les francophones ne constituent qu'une infime partie de la population nord-américaine; les dispositions incriminées ont pour objet de renforcer la situation du français, en contribuant à faire de cette langue la langue « commune » de tous les Québécois52. Or, la Cour suprême a nettement accepté l'idée qu'une plus grande déférence envers le législateur s'impose lorsque la norme contestée a pour objet de protéger un groupe vulnérable53.

  • La Cour fait preuve d'une plus grande déférence à l'égard des choix du législateur lorsque la question soulevée exige « l'évaluation de preuves scientifiques contradictoires »; c'est précisément le cas avec les dispositions incriminées de la loi 101. En effet, s'il est impossible de prouver scientifiquement que l'unilinguisme dans l'affichage est nécessaire pour atteindre le but projeté, qui est de donner au Québec ce « visage français » dont on espère qu'il contribuera à inciter les non-francophones à l'apprentissage et à la pratique de la langue française, on ne peut pas davantage démontrer de façon probante que le bilinguisme (même avec « nette prédominance du français ») suffirait à atteindre ce but.

  • La Cour a également admis qu'une plus grande souplesse dans l'application du test de raisonnabilité s'impose lorsqu'il s'agit d'une situation où l'État doit arbitrer entre des groupes concurrents, plutôt que d'être « l'adversaire singulier de l'individu dont le droit a été violé », c'est-à-dire lorsque l'intervention de l'État n'a pas uniquement pour effet de restreindre les droits et libertés de certains individus, mais qu'elle est nécessaire pour établir un meilleur équilibre entre les droits de groupes concurrents. Or, les dispositions incriminées de la loi 101 sont précisément destinées à arbitrer entre les intérêts de deux groupes concurrents, les francophones, dont la langue est menacée et vulnérable, et les anglophones, dont la langue prédomine nettement au Canada, sur le continent nord-américain et même dans le monde entier.

  • La Cour admet également que le contrôle judiciaire fondé sur les chartes puisse varier en fonction de la nature du droit ou de la liberté garantis, certains droits étant moins importants que d'autres et justifiant, par conséquent, un contrôle moins sévère et une plus grande déférence à l'égard des choix posés par les corps législatifs. Or, les droits de nature économique, en particulier la liberté d'expression commerciale, constituent précisément des garanties dont la Cour considère qu'elles devraient pouvoir être plus facilement limitées54.

Étant donné que les dispositions incriminées de la loi 101 restreignent la liberté d'expression commerciale, nous examinerons maintenant plus en détail l'attitude de la Cour suprême à l'égard des limitations de cette liberté.


1.4 L'attitude de la Cour suprême à l'égard des limitations de la liberté d'expression commerciale


Dans l'affaire Ford, la Cour suprême avait semblé dire que la protection accordée par les chartes, particulièrement par l'article 2b) de la Charte canadienne, à la liberté d'expression ne devrait pas varier selon le type d'expression en cause, commercial ou autres. Cependant, par la suite, la Cour changera d'opinion. C'est dans l'arrêt Irwin Toy qu'elle a commencé à laisser entendre que la liberté d'expression commerciale pourrait justifier une protection moindre. Cette nouvelle orientation s'est rapidement confirmée par la suite, comme le prouve l'ouverture d'esprit avec laquelle la Cour a examiné la validité des restrictions apportées à la liberté d'expression commerciale dans l'arrêt Rocket55.

Dans cette affaire, la Cour devait examiner la validité d'un règlement d'une corporation professionnelle pris en application de la Loi sur les sciences de la santé de l'Ontario et prohibant, sauf quelques exceptions, la publicité professionnelle des chirurgiens-dentistes. S'exprimant au nom d'une cour unanime, la juge McLachlin a commencé par souligner certaines considérations générales :

Bien qu'il ait été clairement établi que l'expression commerciale n'échappe pas à la portée de l'al. 2b) [de la Charte canadienne], le fait que l'expression soit commerciale n'est pas nécessairement sans importance du point de vue constitutionnel. La réglementation de la publicité peut porter atteinte à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte, mais cela ne met pas fin à l'examen. La question supplémentaire de savoir si la violation peut être justifiée aux termes de l'article premier de la Charte doit être examinée. C'est à ce stade que les valeurs concurrentes — celles de la restriction et de la liberté d'expression — sont évaluées dans le contexte de l'espèce. Une partie du contexte, dans le cas de la réglementation de la publicité, est le fait que l'expression visée relève entièrement du domaine commercial.

Elle a ensuite ajouté :

Bien que la méthode canadienne [par opposition à la jurisprudence des États-Unis] ne consiste pas à appliquer des critères spéciaux aux restrictions imposées à l'expression commerciale, notre méthode d'analyse [relativement à l'application de l'article premier de la Charte canadienne] permet d'aborder la détermination de leur constitutionnalité avec sensibilité et en fonction de chaque cas particulier. En situant les valeurs contradictoires dans leur contexte factuel et social au moment de procéder à l'analyse fondée sur l'article premier, les tribunaux ont la possibilité de tenir compte des caractéristiques spéciales de l'expression en question. Comme le juge Wilson le fait remarquer dans Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général, [1989] 2 R.C.S. 1326), ce ne sont pas toutes les expressions qui méritent la même protection. Toutes les violations de la liberté d'expression ne sont pas également graves56.

De façon à approfondir l'analyse, la juge McLachlin procède ensuite à une sous-distinction. Certaines formes d'expression commerciale sont motivées exclusivement par des raisons économiques et ne sont destinées qu'à augmenter un bénéfice d'ordre financier; les restrictions imposées à des expressions de ce genre seront plus faciles à justifier que d'autres atteintes. Par contre, d'autres formes d'expression commerciale peuvent également servir un intérêt public important en augmentant la capacité des consommateurs de biens ou de services de faire des choix éclairés. Dans de tels cas, selon la juge McLachlin :

[...] dans la mesure où [une disposition] nie ou restreint l'accès des consommateurs à des renseignements qui sont nécessaires ou pertinents quant à leur choix [en l'occurrence, le choix d'un dentiste], la violation de l'al. 2b) ne peut être écartée à la légère57.

Comme le dit encore la juge McLachlin, « ces deux facteurs [l'objectif d'augmenter le profit financier et celui de renseigner les consommateurs] seront présents dans la plupart des cas d'expression commerciale » et « leurs proportions précises varieront beaucoup58 ». À son avis, l'aspect « choix du consommateur » n'était que fort peu présent dans l'affaire Irwin Toy, ce qui contribue à expliquer pourquoi la Cour a considéré comme justifiée la limitation de la liberté d'expression qui était en cause dans cette affaire, tenant également compte de l'importance de l'objectif gouvernemental de protéger les enfants contre la manipulation par la publicité. Par contre, la juge McLachlin a estimé que, dans l'affaire Rocket, l'élément du choix du consommateur était plus important. En outre, elle est arrivée à la conclusion que les moyens utilisés pour atteindre l'objectif législatif, à savoir protéger le public contre la publicité irresponsable et trompeuse, ne portaient pas atteinte le moins possible à la liberté d'expression parce que les dispositions incriminées étaient rédigées de façon trop large et que, pour cette raison, des renseignements utiles pour les consommateurs étaient exclus sans justification59.

Si l'on tente à présent d'appliquer cette grille d'analyse aux dispositions incriminées de la loi 101, il faut tout d'abord constater que, dans l'expression visée, à savoir celle qui est transmise par l'affichage public, la publicité commerciale et les raisons sociales, les deux facteurs mentionnés par la juge McLachlin sont bien présents, dans des proportions qui sont cependant difficiles à définir précisément. En effet, l'affichage public, la publicité commerciale et les raisons sociales visent, à la fois, à renseigner le consommateur et à augmenter les profits des commerçants. Si l'on se fie à l'arrêt Rocket, les dispositions incriminées devraient être plus faciles à justifier en tant qu'elles visent des formes d'expression uniquement ou principalement motivées par le profit que dans la mesure où elles s'appliquent aux messages davantage destinés à informer le consommateur.

Cependant, une autre considération qui nous paraît très importante a trait à l'efficacité des mesures en cause dans la poursuite de l'objectif visé par le législateur québécois. Cet objectif, comme nous l'avons vu précédemment, est de faire en sorte que le « visage linguistique » du Québec contribue à modifier l'attitude psychologique des non-francophones à l'égard de la langue française, en les persuadant d'apprendre et de pratiquer cette langue davantage qu'ils ne le font actuellement. Or, si l'aspect « choix des consommateurs » est effectivement très présent dans l'affichage public et la publicité commerciale, c'est précisément là que réside le fondement de l'efficacité des dispositions de la loi 101 qui interdisent l'utilisation d'une langue autre que le français. En effet, dans la mesure où les individus qui ne parlent pas le français ont besoin de l'information véhiculée par l'affichage et la publicité, ils apprendront le français pour les comprendre. Par contre, si l'affichage et la publicité étaient également disponibles en anglais (ou dans une autre langue), ils n'en verraient pas la nécessité. Par conséquent, il n'y a pas de disproportion entre l'objectif visé et les moyens utilisés. On a vu précédemment qu'une des façons dont la Cour suprême a assoupli le critère trop sévère de l'atteinte minimale consiste précisément à tenir compte de la nécessité d'atteindre le but visé par le législateur avec une certaine efficacité. Même s'il existe des moyens moins restrictifs, mais qui n'ont pas la même efficacité que les moyens plus contraignants retenus par le législateur, la Cour s'abstiendra de censurer la mesure contestée.




Résumé - conclusions

La plupart des auteurs qui ont analysé l'arrêt Ford, y compris ceux qui semblent approuver le résultat politique de cette décision, sont d'avis qu'il s'agit d'une affaire où la Cour suprême a appliqué de façon rigoureuse le critère très sévère de raisonnabilité qu'elle avait retenu dans l'affaire Oakes, alors que le contexte ne le justifiait pas puisque la liberté restreinte par les mesures incriminées était la liberté d'expression commerciale60.

Par ailleurs, nous avons constaté précédemment que, si la décision dans Ford dépend en bonne partie de l'application d'un critère inutilement sévère de justification, elle s'explique encore davantage par le « détournement d'objectif » auquel s'est livrée la Cour suprême, dans la mesure où elle a assigné aux dispositions incriminées de la loi 101 un objectif qui non seulement n'est manifestement pas celui que visait le législateur québécois, mais, en outre, est exprimé de telle manière que les moyens utilisés par le législateur — la prescription de l'unilinguisme français — devaient fatalement être considérés comme disproportionnés et même irrationnels.

Par conséquent, pour que la Cour suprême puisse, le cas échéant, changer d'attitude à l'égard des dispositions contestées, peu importe que les modifications projetées soient adoptées ou non, la condition nécessaire est qu'elle accepte de redéfinir leur objectif et de l'énoncer comme étant celui de faire en sorte que le « visage linguistique » du Québec contribue à modifier l'attitude psychologique des non-francophones à l'égard de la langue française, en les persuadant qu'il est nécessaire pour eux d'apprendre et d'utiliser cette langue.

Si cette condition était remplie, il faudrait ensuite tenir compte du fait que, depuis l'arrêt Ford de 1988, l'attitude de la Cour suprême a considérablement évolué, d'une part, en ce qui concerne la nature du test de raisonnabilité, qui a été considérablement assoupli, et d'autre part, relativement aux limitations de la liberté d'expression commerciale qu'elle considère comme justifiées.

En fait, nous pensons que, si la Cour suprême devait aujourd'hui juger à nouveau l'affaire Ford, indépendamment de toute modification aux dispositions de la loi 101, elle éprouverait des difficultés non négligeables à parvenir aux mêmes conclusions qu'à l'époque, du moins si elle acceptait, d'une part, de redéfinir l'objectif législatif de la façon mentionnée précédemment et, d'autre part, d'appliquer le test de la raisonnabilité en tenant compte des assouplissements qui lui ont été apportés depuis (et en tenant compte également des principes posés dans l'affaire Rocket en ce qui concerne la liberté d'expression commerciale). Évidemment, rien ne permet d'affirmer avec certitude que la Cour jugerait différemment si toutes ces conditions étaient réunies, mais du moins pourrait-on prévoir sans trop de risques que le jugement, s'il était le même, ne serait pas unanime comme la première fois et, en outre, que la Cour aurait beaucoup plus de peine à le motiver de façon convaincante.

Il reste maintenant à voir si, tenant compte de tout ce qui précède, les chances de faire déclarer valides par la Cour suprême les dispositions de la loi 101 relatives à l'affichage et à la publicité commerciale seraient augmentées si les modifications projetées étaient adoptées.





1 Loi modifiant la Charte de la langue française, L.Q. 1988, c. 54 (mieux connue comme la « loi 178 »). La règle générale continue d'être que l'affichage public et la publicité commerciale à l'extérieur des établissements — ou destinés au public qui s'y trouve — se font en français uniquement. Par contre, à l'intérieur des établissements, la règle générale est désormais que l'affichage et la publicité peuvent se faire à la fois en français et dans une autre langue, pourvu qu'ils soient destinés uniquement au public qui s'y trouve et que le français figure de façon nettement prédominante : par ailleurs, certaines exceptions à l'autorisation de ce type de bilinguisme sont prévues à l'article 58, notamment en ce qui concerne les parties communes des centres commerciaux et les entreprises franchisées employant plus de cinq personnes. La Loi modifiant la Charte de la langue française a également déplacé à l'article 68 de la Charte de la langue française la règle générale de l'unilinguisme des raisons sociales utilisées au Québec, anciennement prévue à l'article 69. [retour au texte]

2 Irwin Toy Ltd. c. P.G. Québec, [1989] 1 R.C.S. 927. [retour au texte]

3 Rocket c. Collège royal des chirurgiens-dentistes d'Ontario, [1990] 2 R.C.S. 232. [retour au texte]

4 R. c. Oakes. [1986] 2 R.C.S. 712. [retour au texte]

5 Ford c. P.G. Québec, précité, 770-771 (la Cour). [retour au texte]

6 R. c. Oakes, précité. [retour au texte]

7 Ibid, 138 (j. Dickson). [retour au texte]

8 Ibid, 139 (j. Dickson). [retour au texte]

9 R. c. Oakes, précité, 139 (j. Dickson). [retour au texte]

10 R. c. Big M Drug Mart ltd., [1985] 1 R.C.S. 295. [retour au texte]

11 R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 679. [retour au texte]

12 R. c. Oakes, précité, 140 (j. Dickson). [retour au texte]

13 P.G. Québec c. La Chaussure Brown's inc., [1987] R.J.Q. 80, 94 (C.A.) (j. Bisson). Le juge Bisson examine en détail le préambule de la loi 101, mais il semble uniquement retenir comme objectif des articles 58 et 69 la francisation du commerce et des affaires, au détriment des objectifs plus larges également mentionnés dans le préambule. [retour au texte]

14 Québec Association of Protestant School Boards c. P.G. Québec[1982] C.S. 673, 696. Cependant, dans cette affaire, le juge en chef a considéré que la « clause Québec » de la loi 101 (qui réserve l'accès de l'école publique anglaise aux enfants dont l'un des parents a reçu son éducation en anglais au Québec et qui restreint donc l'article 23 de la Charte canadienne) « est disproportionnée au but poursuivi et qu'elle excède inutilement les limites du raisonnable » (708). [retour au texte]

15 Dans certaines décisions postérieures à l'arrêt Ford, précité, la Cour suprême a beaucoup insisté sur l'importance de ne pas définir de façon trop générale les objectifs législatifs considérés aux fins d'application de l'article premier de la Charte canadienne; au contraire, il faut porter l'attention sur les objectifs spécifiques des dispositions législatives ou réglementaires incriminées. Par exemple, dans l'affaire R. c. Wholesale Travel Group Inc.,[1991] 3 R.C.S. 154, 190, le juge en chef Lamer souligne l'importance de ne pas confondre l'objectif général de la Loi sur la concurrence avec celui de son article 37.3 interdisant la publicité fausse et trompeuse : « Le Ministère public soutient que l'objectif de la Loi est de favoriser la concurrence vigoureuse et loyale. Certes, c'est peut-être bien l'objectif global de la Loi sur la concurrence, mais à mon sens, l'objectif du moyen de défense modifié de la diligence raisonnable qu'énoncent les al. c) et d) est considérablement plus étroit que celui qu'a formulé le ministère public ». Cet objectif plus étroit est celui « d'empêcher les annonceurs qui donnent des indications fausses ou trompeuses de tirer profit de cette publicité et [...] de protéger les consommateurs contre ses effets préjudiciables » (p. 191). Dans l'affaire États-Unis c. Cotroni[1989] 1 R.C.S. 1469, 1512, le juge Wilson voyait dans les dispositions de la Loi sur l'extradition, qui permettent l'extradition des nationaux, un objectif précis de « répression du crime transfrontalier », alors que le juge La Forest identifiait un objectif plus large de « protection du public canadien contre le crime » (p. 1486). Voir également les motifs de la juge McLachlin, pour la majorité, et des juges Cory et lacobucci (dissidents) dans l'arrêt Zundel, précité, où la majorité et la minorité ne s'entendent pas sur la nature des objectifs législatifs qu'il convient de retenir. [retour au texte]

16 Rapport de la Commission d'enquête sur la situation de la langue française et sur les droits linguistiques au Québec, Livre I (La langue de travail), Québec, Éditeur officiel, 1972, p. 305 (il s'agit de la première recommandation contenue dans le rapport) : « Nous recommandons que le Gouvernement du Québec se donne comme objectif général de faire du français la langue commune des Québécois, c'est-à-dire une langue qui, étant connue de tous, puisse servir d'instrument de communication dans les situations de contact entre Québécois francophones et non francophones. » [retour au texte]

17 MONNIER, D. La situation de la langue française au Québec, statistiques récentes, Conseil de la langue française, Notes et documents, no 40, 1984. [retour au texte]

18 MONNIER, D. La situation de la langue française au Québec, statistiques récentes, Conseil de la langue française, Notes et documents, no 40, 1984, p. 31. [retour au texte]

19 De façon générale, sur cette question de la qualité de la langue française, voir La qualité de la langue après la Loi 101, Actes du colloque de Québec, 30 septembre — 3 octobre 1979, Documentation du Conseil de la langue française, no 3, Québec, Éditeur officiel, 1980. Pour les aspects juridiques de la politique québécoise en faveur de la qualité de la langue française, voir WOEHRLING, José. « À la recherche d'un concept juridique de la langue : présence et qualité du français dans la législation linguistique du Québec et de la France », Revue juridique Thémis, 16, 1981-1982. 457. [retour au texte]

20 Ford c. P.G. Québec, précité, 778 (la Cour). [retour au texte]

21 Ford c. P.G. Québec, précité, 778 (la Cour). [retour au texte]

22 Ford c. P.G. Québec, précité, 779 (la Cour). À la page suivante, la Cour ajoute : « Alors qu'exiger que la langue française prédomine, même nettement, sur les affiches et les enseignes serait proportionnel à l'objectif de promotion et de préservation d'un “visage linguistique” français au Québec et serait en conséquence justifié en vertu des Chartes québécoise et canadienne, l'obligation d'employer exclusivement le français n'a pas été justifiée. On pourrait exiger que le français accompagne toute autre langue ou l'on pourrait exiger qu'il soit plus en évidence que d'autres langues. De telles mesures permettraient que le “visage linguistique” reflète la situation démographique du Québec où la langue prédominante est le français. Cette réalité devrait être communiquée à tous, citoyens et non-citoyens, quelle que soit leur langue maternelle. Cependant, l'usage exclusif du français ne résiste pas à l'examen fondé sur le critère de la proportionnalité et ne reflète pas la réalité de la société québécoise. » [retour au texte]

23 Irwin Toy Ltd. c. P.G. Québec, précité, 992 (j. en chef Dickson et j. Lamer et Wilson). Les juges Mclntyre et Beetz, dissidents dans cette affaire n'ont pas jugé utile de commenter ou d'« expliquer » le jugement de la Cour dans l'affaire Ford. [retour au texte]

24 Irwin Toy Ltd. c. P.G. Québec, précité, 999-l000 (j. en chef Dickson et j. Lamer et Wilson); à la p. 1000, les trois juges majoritaires commentent également comme suit la façon dont le troisième critère de proportionnalité (ou critère des « effets préjudiciables ») a été appliqué dans l'arrêt Ford : « [...] dans l'arrêt Ford, le procureur général du Québec avait souligné l'importance du “visage linguistique” pour l'identité et la culture francophones et, pourtant, la mesure prise avait pour effet d'interdire la manifestation publique de l'identité et la culture des non-francophones. » [retour au texte]

25 Voir, par exemple, les arrêts Ford, R. c. Wholesale Travel Group Inc., États-Unis c. Cotroni, et Zundel, précités. [retour au texte]

26 R. c. Edwards Books, [1986] 2 R.C.S. 713. [retour au texte]

27 R. c. Oakes, précité. 139 (j. Dickson). [retour au texte]

28 GOSSELIN, Jacques. La légitimité du contrôle judiciaire sous le régime de la Charte, Montréal, Éditions Yvon Blais, 1991 p. 110. [retour au texte]

29 Le plus souvent, le critère du « lien rationnel » conduit à vérifier la présence d'un simple lien logique et direct entre l'objectif poursuivi et les moyens utilisés. Voir, par exemple, R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, 982 (j. en chef Lamer). [retour au texte]

30 HOGG, Peter W. « Section 1 Revisited », N.J.C.L, 1991, 1, 1, 23-24. Un autre auteur souligne que le troisième critère de proportionnalité « réintroduit une analyse du premier volet du test, soit celui de l'objectif “réel et urgent” » (GOSSELIN J. Op. cit., p. 117). [retour au texte]

31 BELIVEAU, Pierre. Les garanties juridiques dans les chartes des droits, Montréal, Éditions Thémis, 1991, p. 74 : « À notre connaissance, ce critère n'a jamais été déterminant dans le contexte d'un litige où l'on a conclu à l'invalidité d'une loi. [...] Son application est en fait un rituel. » [retour au texte]

32 R. c. Edwards Books, précité. [retour au texte]

33 Ibid, 772 (j. en chef Dickson). [retour au texte]

34 R. c. Edwards Books, précité, 782 (j. en chef Dickson). [retour au texte]

35 R. c. Edwards Books, précité, 782 (j. en chef Dickson). [retour au texte]

36 R. c. Edwards Books, 783 (j. en chef Dickson). [retour au texte]

37 R. c. Edwards Books, 783 (j. en chef Dickson). [retour au texte]

38 R. c. Edwards Books, 795 (j. en chef Dickson). [retour au texte]

39 La relativisation du critère de l'atteinte minimale par le recours à l'argument d'efficacité législative est désormais chose fréquente dans la jurisprudence de la Cour suprême : R. c. Thomsen, [1988] 1 R.C.S. 640, 655 (j. Le Dain); Irwin Toy Ltd. c. P.G. Québec, précité, 995 (j. en chef Dickson); États-Unis c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, 1494 (j. La Forest); renvoi relatif au Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, 1137-1138 (j. en chef Dickson), 1197 (j. Lamer); Chaulk c. R., [1990] 3 R.C.S.1303, 1341 (j. en chef Lamer). [retour au texte]

40 On retrouve ce facteur d'assouplissement dans une expression plus récente utilisée par le juge en chef Lamer : le législateur peut choisir parmi « une gamme de moyens de nature à porter aussi peu que possible atteinte [aux droits garantis par la Charte]  » : voir Chaulk c. R., précité, 1343; R. c. Wholesale Travel Group Inc., précité, 194. [retour au texte]

41 Dans l'arrêt États-Unis c. Cotroni, précité, 1489-1490, le juge La Forest affirme que « dans l'arrêt R c. Edwards Books and Art Ltd. [...], quatre des sept juges ont accepté expressément une interprétation souple du critère de proportionnalité ». Il ajoute ensuite : « Il me semble qu'en effectuant cette évaluation en vertu de l'article premier, il faut éviter de recourir à une méthode mécaniste. Bien qu'il faille accorder priorité dans l'équation aux droits garantis par la Charte, les valeurs sous-jacentes doivent être, dans un contexte particulier, évaluées délicatement en fonction d'autres valeurs propres à une société libre et démocratique que le législateur cherche à promouvoir. » Enfin, le juge La Forest reformule le critère de l'atteinte minimale en remplaçant « est violé le moins possible » par « le moins qu'il est raisonnablement possible de le faire ». [retour au texte]

42 Mckinney c. University of Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229, 309 : le juge La Forest affirme à nouveau que ce qui importe, c'est de savoir « si le gouvernement était raisonnablement fondé à conclure que la Loi portait le moins possible atteinte au droit visé, compte tenu des objectifs urgents et réels du gouvernement ». [retour au texte]

43 R. c. Keegstra. [1990] 3 R.C.S. 697, 737-738, où le juge en chef Dickson, pour la majorité, insiste, de la façon suivante, sur l'assouplissement qu'a connu le test de Oakes : « J'ose espérer qu'il ressort clairement de l'analyse qui précède que la rigidité et le formalisme sont à éviter dans l'application de l'article premier. La possibilité d'utiliser l'article premier comme une jauge s'adaptant aux valeurs et circonstances propres à un appel a été reconnue comme primordiale dans la jurisprudence, et le juge La Forest décrit admirablement cette méthode souple dans l'arrêt États-Unis d'Amérique c. Cotroni [...]. Le juge La Forest indique avec raison que l'application de la méthode de l'arrêt Oakes variera en fonction des circonstances de l'instance, notamment la nature des intérêts en jeu. » Sur le critère de l'atteinte minimale, le juge en chef Dickson s'exprime comme suit, aux p. 784-785 : « Dans l'appréciation de la proportionnalité d'une disposition législative avec un objectif gouvernemental valable [...], l'article premier ne doit pas jouer dans tous les cas de manière à contraindre le gouvernement à n'intervenir que de la manière qui porte le moins possible atteinte à un droit ou à une liberté garantis par la Charte. Il se peut en effet qu'il y ait plusieurs moyens d'atteindre un objectif urgent et réel, dont chacun impose un degré plus ou moins grand de restriction à un droit ou à une liberté. Dans ces circonstances, le gouvernement peut légitimement recourir à une mesure plus restrictive, soit isolément soit dans le cadre d'un plan d'action plus étendu, pourvu que cette mesure ne fasse pas double emploi, qu'elle permette de réaliser l'objectif de façons qui seraient impossibles par le biais d'autres mesures, et qu'elle soit à tous autres égards proportionnée à un objectif légitime aux fins de l'article premier. » [retour au texte]

44 Andrews c. Law Society of British Columbia. [1989] 1 R.C.S. 141, 194 (j. La Forest). [retour au texte]

45 « Ainsi, lorsque les tribunaux sont appelés à contrôler les résultats des délibérations du législateur, surtout en matière de groupes vulnérables, ils doivent garder à l'esprit la fonction représentative du pouvoir législatif », Irwin Toy Ltd. c. P.G. Québec, précité, 993 (j. en chef Dickson et j. Lamer et Wilson). Les juges Beetz et Mclntyre, dissidents sur ce point, ont considéré que la restriction à la liberté d'expression entraînée par les dispositions contestées n'était pas justifiable en vertu de l'article premier de la Charte canadienne. [retour au texte]

46 « En résumé, la preuve montre le caractère raisonnable de la conclusion du législateur que l'interdiction de la publicité commerciale destinée aux enfants constituait l'atteinte minimale à la liberté d'expression qui répondait à l'objectif urgent et réel de protéger les enfants contre la manipulation qu'exerce la publicité. Bien que, selon la preuve, le gouvernement dispose d'autres options comportant une intrusion moindre qui répondent à des objectifs plus modestes, la preuve démontre aussi la nécessité d'interdire la publicité pour parvenir aux objectifs que le gouvernement s'est raisonnablement fixés. Cette cour n'adoptera pas une interprétation restrictive de la preuve en matière de sciences humaines, au nom du principe de l'atteinte minimale, et n'obligera pas les législatures à choisir les moyens les moins ambitieux pour protéger des groupes vulnérables », Ibid., 999 (j. en chef Dickson et j. Lamer et Wilson). Le professeur Gibson commente ce passage de la façon suivante : « What is necessary to demonstrate to the court is the reasonableness of the means chosen in the light of all relevant circumstances. The majority was satisfied [...] that the impugned restrictions on child-directed advertising were reasonable. [...] It would appear, therefore, that the « minimal impairment » test has now evolved into a requirement that there be no « unreasonable impairment » of the Charter right affected » (GIBSON, Dale. « Commentaire de l'arrêt Irwin Toy », Revue du Barreau canadien, 69, 1990, 339, 349-350). [retour au texte]

47 Ibid., 993 (j. en chef Dickson et j. Lamer et Wilson). [retour au texte]

48 Ibid., 994 (j. en chef Dickson et j. Lamer et Wilson). [retour au texte]

49 Cette considération avait déjà été soulignée par le juge en chef Dickson dans l'affaire Edwards Books, précitée, 779, où il s'exprimait comme suit : « Je crois que lorsqu'ils interprètent et appliquent la Charte, les tribunaux doivent veiller à ce qu'elle ne devienne pas simplement l'instrument dont se serviront les plus favorisés pour écarter des lois dont l'objet est d'améliorer le sort des moins favorisés. Lorsque l'intérêt de plus de sept salariés vulnérables à jouir d'un congé dominical est opposé à l'intérêt qu'a leur employeur à faire des affaires le dimanche, je ne saurais blâmer le législateur de décider que la protection des employés doit l'emporter. » Certains auteurs considèrent que le principe fondamental que doit guider toute l'interprétation de la Charte canadienne est précisément que celle-ci est destinée à venir en aide aux groupes défavorisés; voir, par exemple, COLKER, Ruth. « Section 1, Contextuality and the Anti-Disadvantage Principle », University of Toronto Law Journal, 42, 1992, 77; PETTER, Andrew. « The Politics of the Charter », Supreme Court Law Review, 8, 1986, 473. [retour au texte]

50 Mckinney c. Université de Guelph, précité, 309 (j. La Forest) : « [...] la question que doit trancher notre cour est de savoir si le gouvernement était raisonnablement fondé à conclure que la Loi portait le moins possible atteinte au droit visé, compte tenu des objectifs urgents et réels du gouvernement » (souligné dans le texte). [retour au texte]

51 Mckinney c. Université de Guelph, précité, 305, 308-309 (J. La Forest). [retour au texte]

52 Voir, par exemple, PROULX, Jean-Pierre. « À minorité, minorité et demie », Le Devoir, 25 février 1987, p. 11 : « La règle de l'unilinguisme français dans l'affichage a précisément pour objectif [...] de favoriser la minorité. Car la majorité francophone du Québec forme une minorité dans l'ensemble canadien et c'est pour cela qu'elle a besoin d'une protection spéciale! Le problème vient du fait que l'État fédéral ne le reconnaît pas. La Charte canadienne des droits et la Loi sur les langues officielles sont conçues de telle manière que sont reconnues les minorités francophones hors Québec et la minorité anglophone au Québec. Mais le fait que les Québécois constituent une minorité est ignoré au profit d'un bilinguisme symétrique. [...] à ce jour, jamais le Parlement [canadien] n'a-t-il même voulu reconnaître le Québec comme société distincte! Dans le cadre politique canadien actuel, il est évident que seule l'Assemblée nationale du Québec est en mesure d'assurer la protection aux Québécois en tant que minoritaires. Personne d'autre ne va jamais le faire à sa place. » Ainsi, lorsque les tribunaux doivent décider de la validité d'une loi linguistique québécoise, adoptée par un parlement composé en majorité de francophones, et dont la minorité anglophone prétend qu'elle limite ses droits, ils ne devraient pas oublier que les francophones, tout majoritaires qu'ils soient au Québec, sont minoritaires dans l'ensemble du Canada. [retour au texte]

53 Dans l'affaire Ford, précitée, 777-778, la Cour suprême a admis que le Procureur général du Québec avait fait la preuve de la vulnérabilité de la langue française au Canada et au Québec. [retour au texte]

54 La Cour suprême a généralement refusé, jusqu'à présent, de faire découler de la Charte canadienne des droits économiques (sauf pour ce qui est de l'article 6, qui porte sur la liberté de circulation et d'établissement). Sur ce point, voir notamment HOGG, Peter W. Constitutional Law of Canada, 3e éd., Toronto, Carswell, 1992, p. 1027-1028. Dans la mesure où, par exception, les tribunaux font appel aux chartes pour protéger des droits économiques, ils devraient faire preuve d'une plus grande déférence à l'égard du législateur et, par conséquent, exercer un contrôle moins sévère à l'égard des mesures limitant les droits de ce genre. [retour au texte]

55 Il existe également d'autres décisions dans lesquelles la Cour a laissé entendre que certaines formes d'expression ne justifiaient qu'une protection limitée : voir, par exemple, Renvoi relatif au Code criminel (Man.), précité, 1136 (j. en chef Dickson) où il s'agissait de la sollicitation à des fins de prostitution; R. c. Keegstra, précité, 760 (j. en chef Dickson) où il s'agissait de la « propagande haineuse »; dans cette affaire, le juge en chef Dickson a affirmé notamment que « l'on doit tenir compte de la nature de l'activité expressive que l'État cherche à restreindre » et qu'il serait « néfaste [...] de considérer que toutes les sortes d'expression revêtent une même importance au regard des principes qui sont au cœur de l'art. 2b ». Après avoir analysé de façon approfondie les décisions de la Cour suprême du Canada relatives à la liberté d'expression, le professeur Yves De Montigny conclut de la façon suivante : « [...] l'on ne peut manquer d'observer que l'attitude des juges est davantage conditionnée par l'importance qu'ils attachent au genre d'expression sur lequel porte la restriction que par les paroles et gestes de l'individu qui se plaint d'une atteinte à ses droits » et il ajoute plus loin : « [...] plus on s'éloigne du noyau dur d'un droit ou d'une liberté (en l'occurrence la liberté d'expression politique), plus les tribunaux seront enclins à donner leur aval aux choix du législateur ou du gouvernement » (DE MONTIGNY, Yves. « Les rapports difficiles entre la liberté d'expression et ses limites raisonnables », Revue générale de Droit, 22, 1991, 129, 147-149). Dans sa récente décision sur la publicité du tabac, la Cour d'appel du Québec a également considéré que le « discours commercial », s'il est incontestablement légitime, constitue cependant une forme d'expression qui ne nécessite qu'une protection moindre, surtout lorsqu'elle est avant tout exercée à des fins économiques et de profit (P. G. Canada c. R.J.R. — MacDonald inc., Cour d'appel du Québec, 15/01/93 (non publié), 63 (J. Lebel), 123 (J. Brossard)). [retour au texte]

56 Rocket c. Collège royal des chirurgiens-dentistes d'Ontario, précité, 246-247 (j. McLachlin). [retour au texte]

57 Rocket c. Collège royal des chirurgiens-dentistes d'Ontario, précité, 247 (J. McLachlin). [retour au texte]

58 Rocket c. Collège royal des chirurgiens-dentistes d'Ontario, précité, 247 (J. McLachlin). [retour au texte]

59 Le professeur Yves De Montigny fait remarquer que les affaires Ford, précité, et Rocket, précitées, sont les deux seuls cas où la Cour suprême ait invalidé une mesure restreignant la liberté d'expression commerciale. Par ailleurs, il souligne certaines particularités de l'arrêt Rocket qui limitent son autorité en tant que précédent. En premier lieu, la mesure contestée dans cette affaire était un règlement d'une corporation professionnelle et non une politique législative adoptée par des représentants démocratiquement élus, ce qui justifiait que la Cour fasse preuve d'une déférence judiciaire moindre. En second lieu, on peut estimer qu'à la limite, la Cour cherchait davantage à protéger la libre concurrence que la liberté d'expression (DE MONTIGNY, Y., loc. cit., 137). [retour au texte]

60 Voir, notamment, GARANT, Patrice. Droit administratif, 3e éd., vol. 3, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1992, p. XXVII-XXVIII; BRUN, Henri et Guy TREMBLAY. Droit constitutionnel, 2e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1990, p. 752 et 837-838; HOGG, Peter W. « Interpreting the Charter of Rights : Generosity and Justification », Osgoode Hall L.J., 28, 1990, 817, 827-828. [retour au texte]



Les modifications projetées au régime linguistique de l'affichage public et de la publicité commerciale découlant de la Charte de la langue française


Les modifications dont il est question consisteraient soit à limiter l'interdiction d'afficher dans des langues autres que le français aux commerces et entreprises appartenant à des personnes morales, par opposition à ceux qui sont la propriété de personnes physiques, soit à limiter cette interdiction aux commerces et entreprises ayant plus d'un certain nombre d'employés, soit encore à combiner ces deux modalités.

Pour évaluer dans quelle mesure l'addition de nouvelles exceptions à la règle de l'usage exclusif du français pourrait augmenter les chances de faire déclarer valides par la Cour suprême les dispositions de la loi 101 relatives à l'affichage et à la publicité commerciale, il n'est pas inutile de commencer par rappeler brièvement la nature et la portée des exceptions actuellement en vigueur.

En effet, on a vu que la Cour suprême accorde de l'importance à la relation entre les objectifs poursuivis par la loi et les effets préjudiciables que celle-ci entraîne sur des groupes ou sur des personnes. Il est donc indispensable de préciser l'étendue réelle de ces effets préjudiciables, ce qui nécessite de tenir compte non seulement du principe de l'unilinguisme retenu par la loi 101 en matière d'affichage et de publicité, mais également de nombreuses et fort importantes exceptions à ce principe qui sont d'ores et déjà prévues par la loi et ses règlements. Bien que ces exceptions diminuent sensiblement les effets préjudiciables qui découlent de l'exigence de l'unilinguisme français, la Cour suprême n'en a cependant nullement tenu compte dans l'affaire Ford.


2.1 Les exceptions actuelles à l'exigence de l'emploi exclusif du français


L'article 58 de la loi 101 a été modifié en 19881, à la suite du jugement de la Cour suprême dans l'affaire Ford. La règle générale continue d'être que l'affichage public et la publicité commerciale à l'extérieur des établissements — ou destinés au public qui s'y trouve — se font en français uniquement. Par contre, à l'intérieur des établissements, la règle générale est désormais que l'affichage et la publicité peuvent se faire à la fois en français et dans une autre langue, pourvu qu'ils soient destinés uniquement au public qui s'y trouve et que le français figure de façon nettement prédominante. Par ailleurs, certaines exceptions à l'autorisation de ce type de bilinguisme sont prévues à l'article 58, notamment en ce qui concerne les parties communes des centres commerciaux et les entreprises franchisées employant plus de cinq personnes.

L'article 59 permet le libre choix linguistique pour les messages de type religieux, politique, idéologique ou humanitaire, pourvu qu'ils ne soient pas à but lucratif, ainsi que pour la publicité véhiculée par des organes d'information diffusant dans une langue autre que le français.

L'article 60 autorisait les entreprises employant au plus quatre personnes d'afficher à la fois en français et dans une autre langue dans leurs établissements, le français devant toutefois apparaître d'une manière au moins aussi évidente que l'autre langue. Il a été abrogé en 1988 et remplacé par les nouvelles dispositions de l'article 58 qui viennent d'être mentionnées.

En vertu de l'article 61, l'affichage public concernant les activités culturelles d'un groupe ethnique particulier peut se faire à la fois en français et dans la langue de ce groupe.

Enfin, l'article 62 permet que, dans les établissements spécialisés dans la vente de produits typiques d'une nation étrangère ou d'un groupe ethnique, de même qu'à l'extérieur, mais sur les lieux de tels établissements, on puisse afficher à la fois en français et dans la langue de cette nation ou de ce groupe ethnique.

À ces exceptions créées par la loi elle-même s'en ajoutent un bon nombre d'autres prévues par le Règlement sur la langue du commerce et des affaires2.

On réalise donc que ces exceptions tempèrent de façon significative la norme de l'unilinguisme, ce qui en limite d'autant les effets préjudiciables sur la liberté d'expression commerciale des particuliers ou des groupes. À cela on peut encore ajouter que ceux qui désirent communiquer de l'information commerciale dans une langue autre que le français et qui ne peuvent le faire par voie d'affiches, dans la mesure où les exceptions que nous venons de mentionner ne s'appliquent pas à eux, peuvent cependant utiliser légalement tous les autres supports — brochures, dépliants, catalogues, annonces dans les journaux — et y transmettre les mêmes messages que sur les affiches3.


2.2 L'impact éventuel de l'addition d'autres exceptions en cas de nouvel examen des mesures incriminées par la Cour suprême


Dans quelle mesure l'addition de nouvelles exceptions à la norme générale de l'unilinguisme pourrait-elle augmenter les probabilités que la Cour suprême estime justifiées les dispositions incriminées de la loi 101, dans l'éventualité où celles-ci seraient soumises à un nouvel examen?

De façon très générale, dans une optique que l'on pourrait qualifier de purement « quantitative », toute nouvelle exception à la règle de l'unilinguisme devrait forcément être considérée comme diminuant d'autant les effets préjudiciables de celle-ci sur la liberté d'expression commerciale des individus et des groupes. Pour pousser le raisonnement à la limite, l'accumulation progressive des exceptions pourrait, en théorie, conduire à une situation où la norme générale de l'unilinguisme n'aurait plus qu'une portée dérisoire. À ce moment, la Cour suprême serait bien forcée de constater qu'elle constitue une limitation justifiée de la liberté d'expression, puisqu'elle n'aurait plus, par hypothèse, qu'un effet préjudiciable absolument négligeable sur les personnes et les groupes concernés. Évidemment, on ne saurait prétendre avec assurance que les modifications projetées créeraient forcément une telle situation.

En fait, il est très difficile de prévoir à partir de quel moment l'effet cumulatif des exceptions à la règle de l'unilinguisme aurait pour effet, aux yeux de la Cour, de rendre celle-ci suffisamment inoffensive pour qu'elle soit considérée comme justifiée selon le critère de raisonnabilité des chartes. Dans le cas des modifications projetées, tout dépendrait évidemment de l'effet « quantitatif » qu'elles auraient sur le nombre ou le pourcentage de commerces et d'entreprises qui échapperaient dorénavant à l'exigence de l'unilinguisme français. Si c'était le cas pour un très grand pourcentage des commerces et entreprises établis au Québec, la Cour suprême aurait quelques difficultés à prétendre que l'exigence résiduelle d'unilinguisme n'en reste pas moins « déraisonnable ». À l'inverse, si l'effet « quantitatif » des modifications projetées était négligeable, la Cour ne prendrait pas grand risque en maintenant le jugement posé une première fois dans l'arrêt Ford en 1988. Entre ces deux extrêmes s'étend toute la gamme des situations imaginables.

Par ailleurs, les modifications projetées pourraient également être considérées comme entraînant un changement de nature « qualitative » ou, si l'on préfère, un changement sur le plan des principes, qui serait de nature à convaincre la Cour suprême que les dispositions incriminées de la loi 101, après une éventuelle modification, constituent désormais une restriction « raisonnable » de la liberté d'expression commerciale garantie par les deux chartes. Cela ne serait probablement pas le cas d'une nouvelle exception fondée sur le nombre des employés, étant donné que de telles exceptions existent déjà dans la loi 101 (voir supra, section 2.1) et qu'au surplus, ce critère, s'il a une importance certaine sur le plan « quantitatif » du nombre d'entreprises et de commerces touchés, n'en possède aucune sur le plan des concepts juridiques ou des principes constitutionnels. Par contre, une nouvelle exception fondée sur le statut juridique des commerces et entreprises — selon qu'ils appartiennent à une personne physique ou à une personne morale — revêtirait une signification certaine sur le plan des principes juridiques et philosophiques qui président à l'application et à l'interprétation des chartes.

En effet, les principes philosophiques à la base de l'adoption des chartes des droits et libertés, au Canada comme ailleurs dans le monde, sont essentiellement reliés à la protection de la personne humaine. Ce n'est qu'avec beaucoup de réticence que les tribunaux, ainsi que la plupart des auteurs, ont jusqu'à présent accepté d'élargir la protection des chartes aux personnes morales, c'est-à-dire, à toutes fins utiles, aux corporations commerciales dont la raison d'être principale, et souvent exclusive, est la recherche du profit financier. Beaucoup considèrent même qu'une pareille extension constitue une véritable perversion de la raison d'être des chartes et ne peut avoir pour effet, en pratique, que de fournir aux acteurs économiques privés de nouveaux moyens pour combattre les législations adoptées dans le but de protéger les individus contre les effets dommageables de la recherche du profit par les entreprises.

Nous pensons qu'une critique aussi radicale est probablement exagérée, car la constitution d'une corporation ou d'une association peut être un moyen permettant aux individus de poursuivre de façon plus efficace des objectifs fort légitimes et pas nécessairement dirigés vers la seule recherche d'un profit matériel. Il n'en reste pas moins que les droits et libertés garantis par les chartes sont d'abord destinés à profiter aux individus et que leur extension éventuelle aux personnes morales ne doit se faire qu'avec beaucoup de précautions, en vérifiant préalablement si les inconvénients d'une telle solution ne dépassent pas ses avantages. C'est d'ailleurs cette attitude que semble avoir adoptée en général la Cour suprême du Canada, puisqu'elle a déjà jugé que le droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne, garanti à l'article 7 de la Charte canadienne, ne s'applique pas aux personnes morales4 et que sa jurisprudence relative à l'article 15, qui garantit les droits à l'égalité, semble indiquer qu'il en va de même avec ces derniers. D'un autre côté, il est vrai, la Cour a reconnu que la liberté d'expression, notamment la liberté d'expression commerciale, profite aux personnes morales5 et elle a également affirmé à plusieurs reprises qu'une personne morale peut se défendre contre une incrimination, dans le cadre d'une poursuite pénale ou criminelle, en invoquant tous les droits garantis par les chartes, y compris ceux qui, comme la liberté de religion par exemple, ne lui bénéficient pas directement6.

Par ailleurs, dans les cas où des corporations commerciales peuvent invoquer les droits et libertés, que ce soit activement ou pour se défendre contre une incrimination, il est sans doute possible de prétendre que les mesures législatives qui viennent restreindre ces droits dans la poursuite d'un objectif important et légitime devraient être plus faciles à justifier que si les victimes de la restriction en cause étaient des personnes physiques. Cela tient au fait que la raison d'être d'une corporation commerciale est la recherche du profit et que les droits qu'elle est susceptible d'invoquer revêtent donc forcément un aspect économique, même s'il s'agit de droits qui ne présentent pas nécessairement cette caractéristique lorsqu'ils sont invoqués par une personne physique. Or, comme on l'a déjà fait remarquer, les chartes ne sont pas généralement interprétées comme garantissant des droits économiques et, lorsque c'est le cas, les tribunaux considèrent que ces droits sont davantage susceptibles d'être limités que les autres droits et libertés. La liberté d'expression constitue précisément un bon exemple de ce que nous avançons. Un individu peut invoquer la liberté d'expression dans le cadre de sa participation au débat politique, de sa recherche de la vérité ou encore dans la mesure où l'expression en cause lui permet un certain épanouissement personnel7. Par contre, une corporation n'est guère susceptible d'invoquer la liberté d'expression pour l'une de ces trois dernières raisons : elle ne le fera, sans doute, que pour augmenter son profit. Il est vrai, cependant, comme la Cour suprême l'a souligné dans l'affaire Rocket, que la liberté d'expression dont bénéficient les corporations commerciales peut également être bénéfique pour les consommateurs. Dans ce cas, par conséquent, les bénéficiaires ultimes seront des individus. Il n'en reste pas moins qu'on peut affirmer que, de façon très générale, les corporations commerciales invoqueront les droits et libertés pour des raisons strictement économiques et que, pour cette raison, les restrictions imposées à leurs droits et libertés devraient être plus faciles à justifier que dans le cas des personnes physiques. C'est un raisonnement similaire qui amène une auteure qui a analysé cette question à s'exprimer de la façon suivante :

Among the more telling arguments against the protection of corporate interests by means of a charter of human rights is one which can be derived from the reasoning of Mr. Justice McIntyre in Re Public Service Employee Relations Act, [1987] 1 S.C.R. 313, 413 : the overwhelming preoccupation of the Charter is with individual, political and democratic rights with conspicuous inattention to economic and property rights. Any rights sought by a corporation are required for the purpose of enabling it the more successfully to fulfill the purpose for which it was established, which is essentially an economic purpose. To this extent, rights and freedoms guaranteed to corporations are in essence property and economic rights8.

Et l'auteure ajoute un peu plus loin :

Finally, the purpose of a Charter of rights is not to protect or guarantee a particular right or freedom as an abstract value but to ensure that power relationships in our society do not become « unbalanced » to the point where the liberty of the individual is restricted to a greater extent than democratic society generally considers to be reasonable and justifiable. If this is indeed the « raison d'être », of a document such as the Charter, what justification can we offer for extending such protection to those institutions in our society which as a general rule do not suffer from the imbalance which affects the relationship between the individual and the state9?

Les professeurs Wayne MacKay et Dianne Pothier défendent le même point de vue dans les termes suivants :

Given the numerous political avenues open to many corporations to pursue their interests, we are not overly troubled by their exclusion from section 7 of the Charter. Their exclusion is consistent with the general vision of the Charter as designed to benefit the disadvantaged and the powerless [en note, les auteurs ajoutent « and as a document concerned with « dignity » and other « human » values »]. Of course, some small corporations might fall into this protected category10.

Comme on le constate, ces auteurs expriment également le point de vue que toutes les corporations commerciales ne sont pas égales. Par conséquent, dans le cas de petits commerces ou de petites entreprises, ce sont en réalité l'individu ou les individus derrière le « voile corporatif » qui pourraient être les véritables victimes de la restriction de leur liberté d'expression commerciale, qu'ils peuvent d'ailleurs vouloir exercer pour des raisons autres que purement économiques (dans le cas d'un petit commerçant, comme un « dépanneur » par exemple, le fait d'afficher dans sa langue maternelle ou usuelle peut à la limite être considéré autant comme une forme de « manifestation culturelle » ou d'« épanouissement « personnel » que de « recherche du profit »). Une façon d'échapper à ce reproche consisterait à appliquer l'exception à la règle générale de l'unilinguisme, et donc à permettre l'affichage dans une ou plusieurs langues autres que le français (en plus du français), non seulement aux entreprises et commerces qui sont la propriété d'une ou de plusieurs personnes physiques, mais également à ceux qui appartiennent à une personne morale et qui ont moins d'un certain nombre d'employés (par exemple 4 ou 5, puisque ces chiffres servent déjà de critère à certaines exemptions contenues dans la loi 101). De cette manière, les petits commerces et les petites entreprises seraient exemptés de l'exigence d'unilinguisme peu importe leur statut juridique11. On éviterait du même coup certaines conséquences arbitraires qui pourraient découler d'une exception qui ne s'appliquerait qu'aux personnes physiques, par exemple le fait que deux commerces semblables, situés sur la même rue, se voient appliquer un traitement différent simplement parce que le propriétaire de l'un, contrairement à son voisin, a choisi de s'incorporer.

Une autre raison pour laquelle la distinction entre personnes morales et personnes physiques, en ce qui concerne le bénéfice de l'exception à la règle de l'unilinguisme, présente une certaine cohérence et une certaine rationnalité au plan des principes est que les personnes morales n'ont pas d'« identité linguistique » ou, du moins, pas d'identité aussi bien définie que les personnes physiques. En effet, la « langue » qui est normalement protégée au titre des chartes des droits et libertés est la langue maternelle ou usuelle d'une personne, et non pas n'importe quelle langue que celle-ci peut ou veut parler12. Or, les corporations commerciales n'ont pas de langue maternelle ou usuelle propre. Leurs dirigeants, leurs employés, leurs clients et leurs fournisseurs ont tous une langue usuelle, qui peut être différente de celle des autres « acteurs » et « interlocuteurs » de la personne morale en cause. Cela ne veut pas dire qu'il est impossible de reconnaître le droit à une personne morale de s'exprimer dans la langue de son choix, puisque c'est précisément ce que la Cour suprême a fait dans l'arrêt Ford, mais cela signifie que ce droit est moins important et, par conséquent, devrait pouvoir être limité plus facilement que le droit d'une personne physique de s'exprimer dans sa langue maternelle ou usuelle. Nous partageons sur ce point l'avis des professeurs Henri Brun et Guy Tremblay, qui s'expriment comme suit (en l'occurrence, ils traitent du droit, protégé par la Charte québécoise, à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, de la liberté d'expression) :

La langue qui en principe ne doit pas faire l'objet de distinction est la langue de la personne, et non pas une langue elle-même, in abstracto. C'est ainsi le droit d'une personne d'afficher dans sa langue et non pas le droit de le faire dans une langue quelconque parce que cette langue est présumée susceptible d'un meilleur rendement économique. La Cour suprême dans l'arrêt Ford nous semble donc s'être trompée en concluant que la Charte québécoise protégeait contre les distinctions portant sur le droit de s'exprimer dans la langue de son choix13.

Autrement dit, le droit pour une corporation d'utiliser la langue de son choix est celui de choisir la langue la plus économiquement rentable. Il s'agit donc, là encore, d'un droit économique et, pour les raisons mentionnées précédemment, cet intérêt purement économique devrait pouvoir être restreint plus facilement que, par exemple, le droit d'une personne physique de parler sa langue maternelle ou usuelle.

Soulignons également qu'une nouvelle exception à la règle de l'affichage unilingue applicable uniquement aux personnes physiques, par opposition aux personnes morales, ne serait guère susceptible d'être contestée en vertu des dispositions des deux chartes relatives aux droits à l'égalité. En effet, le motif de la distinction serait le statut juridique de l'entreprise ou du commerce considéré. Or, il s'agit là d'un motif de distinction qui n'est prohibé ni par l'article 10 de la Charte québécoise, ni par l'article 15 de la Charte canadienne (et qui, dans le cas de celui-ci, n'est pas susceptible d'être considéré comme « analogue » aux motifs énumérés). La même chose est vraie au demeurant pour le second motif de distinction qui serait utilisé dans les modifications projetées, à savoir le nombre d'employés d'un commerce ou d'une entreprise.





Résumé - conclusions


Les exceptions à la norme de l'unilinguisme actuellement contenues dans la loi 101 démontrent déjà que le législateur québécois a fait un effort considérable pour trouver un compromis raisonnable entre la poursuite efficace des divers objectifs qu'il s'est fixés avec cette loi et le respect de la liberté d'expression commerciale de ceux qui désirent utiliser une langue autre que le français pour l'affichage, la publicité et les raisons sociales.

Si les modifications projetées étaient adoptées, elles ajouteraient des exceptions élargies et supplémentaires à la norme de l'unilinguisme et feraient donc preuve de la volonté du législateur de consentir de nouveaux accommodements.

Outre les effets purement « quantitatifs » des nouvelles exceptions, qui diminueraient d'autant les effets préjudiciables de l'exigence d'unilinguisme sur les individus et les groupes, celles-ci auraient, à notre avis, une signification « qualitative » importante dans la mesure où elles s'inscriraient dans le mouvement philosophique et jurisprudentiel qui consiste à réserver le plus possible le bénéfice des droits et libertés aux êtres humains et à ne l'étendre qu'avec beaucoup de précautions aux personnes morales, en particulier aux corporations commerciales. En outre, selon cette orientation, lorsque par exception un droit ou une liberté est reconnu à une personne morale, comme c'est le cas pour la liberté d'expression commerciale, les restrictions qui y sont apportées par le législateur dans la poursuite d'un intérêt légitime devraient être plus facilement justifiables que dans le cas de la limitation des droits ou libertés d'une personne physique.





Synthèse


La décision de la Cour suprême dans l'arrêt Ford de 1988 a été défavorable aux dispositions de la loi 101 sur l'affichage, la publicité commerciale et les raisons sociales pour trois raisons, toutes relatives à la façon dont la Cour, après avoir constaté que ces dispositions restreignaient la liberté d'expression commerciale, a appliqué le test de raisonnabilité des deux chartes.

En premier lieu, la Cour suprême a défini l'objectif des dispositions incriminées d'une façon non seulement erronée, mais qui, en outre, devait nécessairement l'amener à la conclusion que l'exigence de l'unilinguisme français constituait un moyen irrationnel et disproportionné d'atteindre cet objectif. En effet, elle a considéré que les dispositions incriminées de la loi 101 visaient à faire en sorte que le « visage linguistique » du Québec reflète la prédominance du français. Cependant, le véritable objectif de ces dispositions est de faire en sorte que le « visage linguistique » du Québec contribue à modifier l'attitude psychologique des non-francophones à l'égard de la langue française, en les persuadant qu'il est nécessaire pour eux d'apprendre et d'utiliser cette langue. Si la Cour suprême n'accepte pas, à l'avenir, de redéfinir l'objectif de cette façon, aucun élargissement des exceptions à l'exigence de l'unilinguisme ne pourra la convaincre de changer d'avis, puisque cette exigence est, dans son principe même, disproportionnée par rapport à l'objectif d'assurer la simple prédominance du français.

En deuxième lieu, la Cour suprême a appliqué, dans l'arrêt Ford, le test de raisonnabilité très sévère qu'elle avait retenu dans l'arrêt Oakes. Or, depuis 1988, l'attitude de la Cour suprême a beaucoup évolué en regard de la nature de ce test, qui a été considérablement assoupli.

En troisième lieu, la Cour suprême a refusé, dans l'arrêt Ford, de tenir compte du fait que l'expression en cause était l'expression commerciale et, par conséquent, de se montrer moins exigeante en ce qui concerne la justification des limitations apportées à cette forme d'expression. Cependant, par la suite, la Cour a très nettement accepté le principe selon lequel toutes les formes d'expression n'ont pas la même importance et ne nécessitent pas d'être protégées de la même façon. Elle reconnaît aujourd'hui que la liberté d'expression commerciale peut être plus facilement limitée que la liberté d'expression politique, artistique ou intellectuelle.

Ces divers éléments d'évolution jurisprudentielle font en sorte que, si l'affaire Ford devait à nouveau être jugée aujourd'hui, les chances de faire déclarer valides par la Cour suprême les dispositions en cause de la loi 101, même si elles n'étaient pas modifiées, seraient bien meilleures qu'en 1988.

À plus forte raison, ces chances seraient davantage augmentées si les modifications projetées à la loi 101 étaient adoptées. En effet, ces modifications créeraient de nouvelles exceptions élargies à la règle générale de l'unilinguisme français. Elles diminueraient donc d'autant l'effet préjudiciable de cette règle sur les individus et les groupes. En outre, une exception fondée sur la distinction entre personnes physiques et personnes morales s'inscrirait dans le courant jurisprudentiel et philosophique qui tend à réserver le bénéfice des droits et libertés aux êtres humains et qui considère également que, pour autant que certains droits de nature économique bénéficient aux corporations commerciales, ils doivent pouvoir être limités plus facilement que les droits dont jouissent les personnes physiques.

Soulignons également que, dans l'arrêt Ford, la Cour suprême a considérablement insisté sur le fait que le Procureur général du Québec n'avait pas fait l'effort nécessaire pour présenter des preuves suffisantes afin de démontrer que l'exigence de l'unilinguisme constituait un moyen rationnel et proportionné d'atteindre les objectifs visés par la loi 10114. En cas de nouvel examen des dispositions incriminées par les tribunaux, à la suite de leur éventuelle modification par le législateur, il sera donc essentiel de ne pas répéter cette omission.

Pour conclure, nous pensons que si les dispositions de la loi 101 sur l'affichage et la publicité étaient modifiées dans le sens indiqué et qu'en outre la Cour suprême acceptait de redéfinir l'objectif de ces dispositions de la façon mentionnée précédemment et de leur appliquer le test de raisonnabilité assoupli qui est en vigueur aujourd'hui (en tenant compte également du fait que l'expression commerciale ne justifie qu'une protection limitée), il y aurait certaines chances qu'elle arrive à la conclusion que ces dispositions sont valides au regard des deux chartes.

En premier lieu, elle ne pourrait, à notre avis, faire autrement que de convenir qu'il existe un lien rationnel entre l'objectif poursuivi et les moyens utilisés (premier critère de proportionnalité). Rappelons que ce premier critère de proportionnalité exige seulement que l'on puisse démontrer que les moyens utilisés peuvent aider à atteindre l'objectif législatif, c'est-à-dire qu'ils sont efficaces, sans qu'il soit exigé de prouver qu'ils sont nécessaires à sa réalisation. En fait, il suffit qu'il existe une base raisonnable pour croire que la mesure en cause permettra d'atteindre l'objectif visé.

En second lieu, bien qu'on ne puisse pas être aussi affirmatif que dans le cas précédent, il y a de bonnes raisons de penser que la Cour suprême pourrait également conclure que le critère de l'atteinte minimale (le deuxième critère de proportionnalité) est satisfait, du moins sous la forme assouplie qui a cours aujourd'hui lorsque certains facteurs sont présents, dont nous avons vu qu'ils existent effectivement dans le cas des mesures incriminées de la loi 101. Dans cette version atténuée, le critère de l'atteinte minimale n'exige plus que les moyens utilisés soient nécessaires, mais seulement qu'ils soient raisonnables. En outre, l'exigence d'atteinte minimale est tempérée par des considérations d'efficacité de la norme contestée, les tribunaux s'interdisant d'imposer au législateur le recours à des moyens moins restrictifs lorsque ceux-ci ne permettraient pas d'atteindre l'objectif visé avec toute l'efficacité nécessaire.

Évidemment, la nécessité d'imposer l'exigence de l'unilinguisme pour faire en sorte que le « paysage linguistique » contribue à convaincre les non-francophones d'apprendre et d'utiliser le français ne peut pas être démontrée « scientifiquement ». Il en est qui pensent que le « libre choix optionnel », avec prépondérance du français, permettrait également d'atteindre les objectifs de la loi 101 avec la même efficacité. Mais il semble bien, sur la base d'un certain nombre de constatations empiriques, qu'une pareille solution, dans la mesure où elle ne respecterait pas le « visage français » du Québec, ne serait pas de nature à transmettre aux non-francophones un message suffisamment clair pour les convaincre de la nécessité d'apprendre le français. La supériorité démographique et économique de l'anglais sur le français, en Amérique du Nord, est trop écrasante pour être efficacement compensée par une forme quelconque de prépondérance de la langue française dans l'affichage, la publicité et les raisons sociales.

Enfin, si la Cour accepte de considérer le critère de l'atteinte minimale comme satisfait, elle ne devrait pas éprouver de difficultés à en faire de même avec le critère des « effets préjudiciables », c'est-à-dire le troisième critère de proportionnalité. Comme on l'a vu précédemment, ce critère ne joue aucun rôle vraiment utile. Il est toujours invoqué de façon purement « décorative » pour confirmer les conclusions qui découlent déjà de l'application de l'un des deux premiers critères de proportionnalité.

Pour terminer, il faut cependant rappeler qu'il est extrêmement difficile, lorsque l'article premier de la Charte canadienne est engagé (ou les dispositions équivalentes de la Charte québécoise), de prévoir quel sera le jugement adopté par la Cour. La plupart du temps, les membres du tribunal seront divisés sur la mise en œuvre du test de raisonnabilité, si bien que le résultat pourra tenir à des causes aléatoires de composition du banc. Par conséquent, s'il est possible de tenter d'évaluer, comme nous l'avons fait, les chances de faire déclarer valides les dispositions incriminées de la loi 101, une fois celles-ci amendées par les modifications projetées, le pronostic qui résulte de cet exercice ne saurait évidemment être infaillible.




1 Loi modifiant la Charte de la langue française, précitée. [retour au texte]

2 R.R.Q. c. C-11, r. 9. [retour au texte]

3 Voir les articles 51, 52 59 et 89 de la Charte de la langue française, L.R.Q., c. C-11. [retour au texte]

4 Voir, notamment, Irwin Toy Ltd. c. P. G. Québec, précité; R. c. Wholesale Travel Group Inc., précité. [retour au texte]

5 Irwin Toy Ltd. c. P. G. Québec, précité; Ford c. P. G. Québec, précité. [retour au texte]

6 Voir, notamment R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295; R. c. Wholesale Travel Group Inc., précité. Pour plus de détails sur la capacité des personnes morales d'invoquer les chartes dans de telles circonstances, voir : HOGG, P.W. Op. cit. p. 1269-1274. Plus généralement, sur l'application des chartes canadienne et québécoise aux corporations, voir FOSTER, Elizabeth. « Corporations and Constitutional Guarantees », Cahiers de Droit, 31, 1990, 1125. [retour au texte]

7 Ce sont les trois fondements de la liberté d'expression que la cour suprême a retenus dans l'arrêt Ford, précité, et qu'elle a répétés par la suite à de nombreuses reprises, par exemple dans l'arrêt Rocket. [retour au texte]

8 FOSTER, E. Loc. cit., 1149. [retour au texte]

9 FOSTER, E. Loc. cit., 1149-1150. [retour au texte]

10 MACKAY, A. Wayne et Dianne POTHIER. « Developments in Constitutional Law : The 1988-89 Term » , Supreme Court Law Review,1990, 1 (2e), 81, 113. [retour au texte]

11 La loi 101 ayant pour objectif général d'amener les non-francophones à apprendre et à utiliser le français, et ceux-ci étant réticents à le faire à cause du peu d'utilité et de prestige qu'ils sont portés à reconnaître à cette langue, il est nécessaire de créer des conditions qui soient de nature à modifier cette attitude. Un environnement visuel dans lequel les affiches, les inscriptions publicitaires et les raisons sociales sont rédigées uniquement en français peut contribuer puissamment au changement de mentalité recherché. Le fait que les petites entreprises puissent afficher de façon bilingue ne suffit pas à contrecarrer sérieusement l'objectif ainsi poursuivi; si, par contre, l'exemption était étendue aux entreprises plus grandes, le « paysage linguistique » perdrait les caractéristiques recherchées. [retour au texte]

12 Ainsi, dans l'arrêt Forget c. P. G. Québec, [1988] 2 R.C.S. 90, la Cour suprême a considéré que la « langue » visée à l'article 10 de la Charte québécoise, qui prohibe notamment la discrimination fondée sur la langue, est la langue maternelle ou usuelle d'une personne. Il est probable que, le moment venu, elle utilisera le même raisonnement dans le cadre de l'article 15 de la Charte canadienne; cette disposition ne mentionne pas expressément la langue comme motif de discrimination prohibé, mais ce motif pourra sans doute être considéré comme « analogue » aux motifs énumérés et, par conséquent, implicitement prohibé. Dans l'arrêt Devine c. P. G. Québec, [1988] 2 R.C.S. 790, 820, qui a été décidé en même temps que l'arrêt Ford, précité, la Cour suprême semble avoir reconnu implicitement, dans un obiter dictum, que les distinctions fondées sur la langue peuvent être discriminatoires au sens de l'article 15 de la Charte canadienne. Il en va de même pour la Cour fédérale d'appel dans l'affaire Headley c. Comité d'appel de la Fonction publique, [1987] 2 C.F. 235 (C.A.) et la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'affaire McDonnell c. Fédération des Franco-Colombiens et al., (1986) 31 D.L.R. (4th) 296, 302 (C.A. C.-B.). [retour au texte]

13 Op. cit., p. 961. [retour au texte]

14 Ford c. P.G. Québec, précité, 777-780 (la Cour). [retour au texte]


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