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Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture

Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture

Michel Sparer,
Wallace Shwab

Conseil de la langue française










« Parfois le citoyen ne peut s'y reconnaître. Il se perd dans la complexité des textes. Il a l'impression que la loi se fait et se défait au gré des circonstances. Ne serait-il pas opportun que l'on exprime avant tout les grandes options qui engagent... »

Ainsi s'exprimait le cardina Marty, le 24 octobre 1973 en l'église Sainte-Clotilde, lors de la messe de rentrée des assemblées parlementaires.

La documentation catholique, Paris, no 1642, 18 nov. 1973, p. 984.





Remerciements

Les auteurs tiennent à remercier les personnes, notamment les magistrats, qui leur ont prêté leur précieux concours que ce soit à titre de membre du comité de lecture ou à titre de réviseur. Merci également aux collaborateurs qui ont assumé les travaux de secrétariat et de production de cet ouvrage.






Table des matières

AVANT-PROPOS
INTRODUCTION

PREMIÈRE PARTIE

La norme et son message


CHAPITRE I : Éléments constitutifs du texte législatif

A. Le préambule
B. Le titre
C. Le sous-titre
D. L'objet de la loi
E. Les définitions
F. Attribution du pouvoir réglementaire
1. Les divers aspects
a. Une opération politique
b. Une opération juridique
2. Contraintes et précautions
a. Les contraintes telles qu'elles se dégagent de la pratique
b. Pour une méthode d'attribution du pouvoir réglementaire
c. Quelques précautions à prendre
G. L'application dans l'espace et dans le temps
1. L'application dans l'espace
2. L'application dans le temps
H. Les dispositions transitoires
1. Nature
a. L'application différée de la loi nouvelle
b. Les interventions législatives comportant un effet rétroactif
c. Les dispositions transitoires relatives à la survie de la loi ancienne
d. L'aménagement des structures existantes
e. Les dispositions transitoires à option
f. L'institution d'un droit intermédiaire
g. Les dispositions incitatrices
2. Mise en garde
I.
J.
K.
La mise en vigueur
Les notes marginales
Les notes explicatives

CHAPITRE II : Présentation de la règle de droit

A. Commentaires sur la répartition de la règle de droit
1. La Constitution
2. La loi
a. La loi : règle générale
b. La loi : une règle générale assortie d'accessoires
c. La législation déléguée : accessoire de la loi?
d. Vers une délégation du pouvoir législatif
e. Division du travail ou rapport de forces
f. Un thème traité en plusieurs textes
g. L'élaboration des textes n'est pas concomitante
3. Le règlement
a. Une intervention plus rapide?
b. Textes différents, auteurs différents
c. L'Administration : application ou interprétation
d. Le règlement : prolongement de la logique de la loi
e. Répartition des textes : quatre hypothèses
f. Une répartition signifiante
g. Des balises pour l'usager
4. Quelques remarques à propos des directives
B. La documentation législative
1. Une présentation efficace des textes législatifs
2. Depuis les Douze tables...
3. La refonte des lois
4. Compilation, refonte...Réforme, révision...
5 Une refonte instantanée
a. « Scripta manent »
b. Le papier imprimé : un règne qui s'achève
6. La refonte et l'informatique
a. Le « greffier en loi » informaticien
b. Le repérage des données
C. Le code
1. La codification : une méthodologie documentaire
2. Un regroupement thématique des règles de droit
a. Accessibilité et crédibilité de la règle de droit
b. Le code : l'essentiel, le principe
c. Critères de reconnaissance d'un code
3. Le code est un pas vers une garantie démocratique
4. Le code, un langage commun
D. La logique interne
1. Les conséquences indirectes et parfois insoupçonnées de la législation
2. La législation et l'inconscient
3. Du général au particulier
a. Nature de cette démarche
b. Intérêt de la démarche du général au particulier
c. Limites de la démarche du général au particulier
4. Doit-on légiférer par principes ou tout décrire?
a. Les énumérations
b. Le détail et le principe
c. Une limite pour les prescriptions de la loi?

CHAPITRE III : Le destinataire de la loi

A. Typologie sommaire
B. Influence des précédents jurisprudentiels sur la rédaction des textes législatifs
C. L'interprète de la loi : pouvoirs, contraintes, statut
1. Droit civil et common law
2. Une dictature des juges?
3. Interprétation judiciaire
4. Techniques du droit civil et du common law
a. Le dictionnaire
b. Le contexte
c. La matière
5. Les lacunes
6. La traduction juridique
D. L'aspect pédagogique de la loi
1. Les dispositions charnières
2. La mise en relief par l'exemple
E. La législation par renvoi
1. Le renvoi interne à la loi
a. Le renvoi interne simple
b. Le renvoi interne indirect
c. Le renvoi interne multiple
d. Le renvoi interne en cascade
e. Le renvoi interne circulaire
f. Le renvoi interne global
2. Le renvoi externe à la loi
a. Le renvoi externe simple
b. Le renvoi externe indirect
c. Le renvoi externe multiple
d. Le renvoi externe en cascade
e. Le renvoi externe circulaire
f. Le renvoi universel

CHAPITRE IV : Une répartition classique : le fond et la forme

1. Intérêt de la distinction
a. Première hypothèse
b. Deuxième hypothèse
c. Troisième hypothèse
2. Limites de la distinction


DEUXIÈME PARTIE

Les instruments du message


CHAPITRE I : L'article : ses dimensions et son contenu, ses multiples, ses sous-multiples

A. La dimension et le contenu de l'article
1. L'article formé d'une seule phrase
2. L'article formé de plusieurs phrases
B. La numérotation des articles
C. La numérotation des articles

CHAPITRE II : La longueur des phrases

CHAPITRE III : Le langage de la loi

A. Aspects généraux
B. Le langage technique
C. La loi, la langue et les institutions
D. La néologie et la loi
E. Les locutions latines

CHAPITRE IV : Aspects lexicaux

A. La tautologie
1. La structure de la langue
2. Le travail parlementaire
3. La traduction d'une législation étrangère
B. La synonymie
C. Les doublets et les triplets
D. La polysémie
E. Les interférences linguistiques
1. L'adjectif indéfini « tout »
2. Les adjectifs de type ladite, ledit, dudit, susmentionné, susdit, ci-après, etc.
3. Et/ou
4. Nonobstant
5. Le participe présent
F. Le singulier et le pluriel
G. Le masculin et le féminin

CHAPITRE V : Aspects syntaxiques

A. Un concept : trois solutions
B. La négation
C. La syntaxe
D. Les formes du verbe
1. Voix active et passive
2. Voix réfléchie
E. Le temps des verbes

CHAPITRE VI : Aspects formels

A. La ponctuation
1. Le point
2. La virgule
3. Le point-virgule
4. Les deux-points
5. Les guillemets
6. Les parenthèses
7. Le point d'interrogation
B. L'emploi des majuscules

CHAPITRE VII : L'indexation

CHAPITRE VIII : Les milieux législatifs et la méthodologie

CONCLUSION

RECOMMANDATIONS

A. Le législateur
B. Le législateur et le rédacteur
C. Le rédacteur
D. Le législateur et l'ordinateur


ANNEXES

« A » Règlement 77-488 relatif à la langue du commerce et des affaires
« B » Les directives
« C » Les complexités du procédé de la définition
« D » Jugement Koulouris c. Bureau des écoles protestantes du Grand Montréal
« E » Jugement Maltais c. Sa Majesté la Reine
« F » Jugement La Compagnie Miron ltée c. Sa Majesté la Reine
« G » Extrait du Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil
« H » Extrait du Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil
« I » Madame « la » Juge : les ressources du féminin
« J » Directive no 1 concernant les notes explicatives d'un projet de loi


BIBLIOGRAPHIE






Avant-propos

Nos lois sont abondantes et affectent des domaines toujours plus nombreux de l'activité humaine. Elles constituent, avec leurs règlements, des textes dont la facture nécessite clarté et constance.

Par ailleurs, de par sa nature, cette masse importante de textes imprègne nombre de documents de son vocabulaire et de son style. Voilà pourquoi le Conseil de la langue française, depuis sa création, a fait de la langue des lois une de ses priorités. Les deux auteurs, Michel SPARER, juriste, et Wallace SCHWAB, traducteur, ont su associer leurs efforts pour produire un ouvrage original auquel on réfère constamment depuis sa parution.

Cet ouvrage a connu un succès immédiat dès sa publication en 1980. Le Conseil de la langue française est donc heureux d'en faire une deuxième édition. Celle-ci ne comporte pas de changement majeur, si ce n'est une mise à jour de certaines données et quelques retouches typographiques. Loin d'avoir vieilli, cet ouvrage a vu la confirmation des tendances et des prévisions qui y sont formulées.

Le Conseil de la langue française






Introduction


Le droit est une méthode d'organisation sociale qui connaît, depuis la fin du XIXe siècle surtout, un succès considérable, du moins dans nos sociétés occidentales. L'ensemble des règles qui constitue maintenant le droit se présente principalement sous forme de textes écrits. De nos jours, ces textes écrits ont pour « support » privilégié le texte législatif.

Le recours à la législation pour organiser nos sociétés occidentales est si commode que les autorités constituées ont une tendance irrépressible à tout vouloir organiser par la loi, de la forme de l'État à la forme des pupitres dans les administrations. De ce fait, les Parlements des pays occidentaux produisent chaque année plusieurs milliers de pages de texte normatif. Or, souvenons-nous que chacun est censé connaître la loi.

Le nombre de textes législatifs produits par les Parlements chaque année constitue déjà, comme on le verra en détail un peu plus loin, un obstacle suffisant à une connaissance utile du droit. Ce n'est hélas pas la seule difficulté que rencontre l'usager de la loi. En effet, lorsqu'il parvient à trouver le texte qui l'intéresse, l'usager de la loi, qu'il soit justiciable, juriste ou magistrat, a parfois bien de la difficulté à en saisir la substance. Combien de fois avons-nous entendu dire : « Les lois sont mal rédigées, les lois sont incompréhensibles, les lois sont trop techniques, etc. »?

Bien souvent, les personnes qui déplorent à juste titre ces phénomènes les imputent à la terminologie. Certes, les textes juridiques, législatifs notamment, recèlent parfois des termes dont la technicité ou l'ésotérisme découragent l'entendement. Toutefois, bien que nous ayons nous aussi abordé les problèmes du langage juridique sous l'angle de la terminologie, nous pouvons dire à présent que là n'est pas le problème prioritaire. En effet, nous nous sommes vite aperçus que les problèmes qui accablent le langage ne sont pas seulement d'ordre terminologique.

Ils tiennent, en effet, au problème global de rédaction : structure, style, volume, organisation des idées, cohérence, longueur des phrases, longueur des articles, etc., comme on le verra dans le présent ouvrage.

Dans la mesure des moyens humains, matériels et techniques, qui étaient les nôtres en 1973, au commencement de notre recherche, que fallait-il faire? Traiter la terminologie, puis la rédaction, ou procéder à l'inverse? Dans la première hypothèse, nous aurions été amenés à traiter le problème sous l'angle lexicologique, ce qui eût entraîné les délais importants (dix ou quinze ans) que connaissent bien les spécialistes du domaine. Ne pouvant faire les deux à la fois, nous avons été amenés à faire un choix. Nous estimions alors qu'il était irrationnel de traiter en premier les questions terminologiques. Encore l'eussions-nous fait, qu'au bout de dix ou quinze ans, dans une hypothèse favorable, nous aurions pu mettre à la disposition des juristes un ensemble lexical plus adapté. Cela n'aurait pas pour autant éliminé les problèmes de rédaction que nous connaissons, c'est-à-dire les phrases longues, les articles interminables, les textes mal structurés, l'élaboration précipitée et surtout, le trop grand volume des textes.

Nous avons donc préféré traiter en quelques années les problèmes de rédaction et permettre ainsi à l'usager d'avoir d'abord un texte clair, malgré une terminologie déficiente, et non des textes confus, parsemés de termes de haute qualité. Cela explique que nous n'ayons pas traité, au cours de cette recherche, le problème terminologique en produisant, comme beaucoup l'auraient souhaité, un lexique de termes juridiques québécois.

Au long du présent ouvrage, nous nous référons par moments à des concepts familiers tels l'usage du dictionnaire de langue et le sens courant des mots. Cette référence se révèle gênante à au moins un titre : l'absence d'un dictionnaire exhaustif et moderne de la langue française au Québec. En effet, comment pouvons-nous, comment osons-nous disserter sur le sens commun des mots lorsque celui-ci n'est parfois connu que de ses seuls usagers? Cet état de choses produit un effet cruel sur les tentatives de mettre de l'ordre dans les usages juridiques : il n'existe pas de consensus sur la valeur à accorder aux différentes tournures régionales, le seul repère stable étant les ouvrages de référence européens. C'est dire que nous n'optons ni pour la thèse des puristes, ni pour celles des « laxistes »; il s'agit davantage de souligner une absence qui fait tort au peuple québécois.

Nous pensions et pensons toujours que, dans une phrase de cent cinquante mots, l'amélioration qualitative des termes employés n'empêchera nullement le lecteur de s'essouffler dès la huitième ou dixième ligne. Par contre, le souci que nous tentons d'insuffler, à savoir celui de faire des phrases courtes et d'employer des mots simples, résoudra, nous en avons fait l'expérience, une bonne partie des problèmes terminologiques. En effet, bien des problèmes terminologiques viennent du fait que le rédacteur n'a pas porté assez d'attention à la qualité de son expression.

Nous aurions pu également, à l'invitation de nombreux responsables de la législation, entreprendre la révision rédactionnelle des lois existantes. Cela eût été un travail de très longue haleine qui eût nécessité les services de plus de deux personnes. De plus, pendant que nous aurions passé plusieurs années à réviser les lois existantes, nous n'aurions pas pu, faute de temps, procéder à la réflexion globale qui a abouti au présent ouvrage.

Dès 1973, nous nous sommes donc portés vers une étude fondamentale des phénomènes afférents à la rédaction des lois. Pour résumer, nous avons constaté plusieurs phénomènes :

— D'une part, la documentation juridique française, au sens large, est très dépourvue d'ouvrages consacrés à la rédaction législative. Si on excepte le cours donné en 1965 par Me Louis-Philippe Pigeon1, ainsi que les cours de MM. Alarie et Jacoby2, rien n'a été publié récemment en français sur le sujet. Cela contraste d'ailleurs avec la prolixité des anglophones qui ont, à en croire une bibliographie établie par le Secrétariat général du Commonwealth à Londres, produit plus d'une centaine d'ouvrages sur le sujet depuis le début du siècle. Certains diront que c'est une marque de leur dynamisme. D'autres attribueront cette prolixité au fait que les anglophones avaient beaucoup plus de problèmes à rédiger leurs lois que les francophones. Peu importe, les faits sont là. Si le monde juridique francophone a pu se dispenser de réfléchir aux phénomènes de rédaction législative du fait d'une facilité bientôt légendaire à rédiger clairement, les conditions ont changé, et cela, sous cinq influences :

  • la conception de la règle;
  • la structure des textes;
  • la rédaction précipitée;
  • le jeu de la sémantique;
  • les principes d'interprétation.

— D'autre part, nous avons constaté au Québec l'influence de l'expression anglaise des lois. Même si on ne s'inspire plus directement et encore moins systématiquement des lois britanniques ou américaines, le droit positif québécois est encore marqué par nombre de lois qui reflètent cette influence. Ces lois, certes anciennes, mais néanmoins en vigueur, ont souvent été inspirées de textes déjà élaborés par des anglophones pour des anglophones hors du Québec. Nous avons constaté que l'influence se situait, pour schématiser, à cinq niveaux.

En premier lieu, il s'agit de la conception de la règle. En effet, la communauté anglophone, pour des raisons essentiellement culturelles, ne conçoit pas l'organisation de rapports internes comme la concevrait la communauté francophone.

En deuxième lieu, l'influence de l'expression anglaise se fait sentir dans la structure même des textes. L'anglophone n'organise pas ses idées comme le francophone. Il recourt à un type de logique différent.

En troisième lieu, la rédaction de ce genre de textes est symptomatique de cette influence. La longueur des phrases, les sous-entendus ou l'absence de sous-entendus sont bien des phénomènes que nous examinerons dans le corps de l'ouvrage. Le juriste anglophone s'astreint souvent à être explicite jusqu'à l'excès. Il a tendance à ne rien laisser à la déduction, à tout dire. Le francophone aura, toujours pour schématiser, tendance à laisser place à la déduction, notamment en ce qui concerne les cas d'application de la règle.

En quatrième lieu, l'influence anglaise est caractéristique lorsque l'on constate l'adoption en droit québécois du procédé des définitions. On aborde ici le plan de la sémantique. Par le biais de la définition et parfois même de la traduction, on aura tendance à « définir » dans la loi des termes usuels de la langue française pour leur donner, artificiellement et ponctuellement, un champ sémantique qui n'est pas le leur dans le langage courant.

En cinquième lieu, il est impossible de ne pas remarquer qu'on a choisi, pour l'interprétation du droit québécois les principes qui régissent l'interprétation du common law. Notons que la plupart du temps ces principes d'interprétation sont exprimés par des maximes latines dont l'origine romaine est, nous le verrons, parfois obscure.

— Enfin, nous avons constaté un double phénomène qui n'a du paradoxe que l'apparence. Il s'agit de deux tendances étrangères, mais concomitantes : l'une vers l'accroissement du nombre de textes législatifs, l'autre vers une amélioration qualitative de leur structure et de leur formulation en général. En effet, nous avons constaté que le législateur, sans cesse sollicité par les électeurs-justiciables, a tendance à céder à la demande, c'est-à-dire à produire des textes qui, d'année en année, sont toujours plus nombreux. Tout se passe comme si l'électeur-justiciable avait pris l'habitude de croire que la loi est le meilleur moyen de régler ses petits problèmes. Dans de telles circonstances (inflation documentaire), il est d'autant plus méritoire pour les légistes du Québec d'avoir, depuis une quinzaine d'années, sorti le droit québécois de l'épais jargon où on le croyait perdu. Même si les efforts que nous venons de mentionner ont été trop souvent individuels, mal soutenus et parfois ignorés, d'éminents légistes tels Louis-Philippe Pigeon, Claude Rioux et plus récemment Daniel Jacoby (et bien d'autres qui nous pardonneront de ne pas tous les citer) qui, ayant sans doute repéré avant nous les influences que nous avons décrites plus haut, ont entrepris, chacun de son côté, l'action directe que l'on sait pour dégager la langue juridique québécoise de l'influence aliénante de l'expression juridique anglaise.

Néanmoins, si depuis quinze ans, la rédaction des lois n'a cessé de progresser vers une qualité bientôt satisfaisante, c'est à un autre phénomène qu'il nous faut déjà porter une attention extrême et immédiate. En effet, si dans un premier temps plusieurs pensent que le problème d'accès à la loi est d'ordre terminologique et si, dans un deuxième temps, nos réflexions nous ont portés à croire que le problème d'accès à la loi était surtout un problème de formulation, de rédaction, de conception, à la fin de notre recherche nous pensons que bientôt l'un des principaux problèmes d'accès à la loi sera le volume des textes normatifs. Or, cela n'est pas un problème de notre ressort. Nous nous contenterons de tirer la sonnette d'alarme.

Un arrêt très récent de la Cour d'appel de Montréal, l'arrêt Tremblay c. Themens, du 5 février 19793, évoque le cas d'un juge qui a cité à l'appui de son jugement un texte réglementaire déjà abrogé depuis quelque temps. Ainsi, même les magistrats ne sont plus en mesure de savoir quelles règles sont applicables et quelles règles ne le sont pas encore ou ne le sont plus. Nous ne nous contenterons pas, dans cet ouvrage, de rester songeurs devant cet événement.

En fait, notre souci d'une meilleure rédaction du droit n'est pas un souci isolé. La meilleure rédaction des lois préoccupe depuis nombre d'années bien des juristes qui, malheureusement, n'ont pu, de par des fonctions astreignantes, consacrer assez de temps à une réflexion d'ensemble. À ce titre, signalons, sans les citer tous, les efforts de monsieur Claude Rioux qui, pendant de nombreuses années au poste de sous-ministre associé à la Justice, nous a honorés de sa confiance en soumettant à notre révision de nombreux textes à vocation législative. Signalons également le souci remarquable de monsieur Paul-André Crépeau et de ses collaborateurs pour une meilleure rédaction du projet du Code civil. Monsieur Paul-André Crépeau nous a également fait l'honneur de nous demander de réviser l'essentiel des rapports préliminaires produits par l'Office de révision du Code civil. Il faut signaler également les efforts et les réflexions louables de la Commission de réforme du droit qui, à l'instigation de messieurs Jean-Louis Beaudoin, alors vice-président et Jean Côté, secrétaire général, a entrepris en ce domaine une révision fort utile des textes qu'elle produit ainsi qu'une réflexion sur la rédaction des lois fédérales.

Signalons enfin l'effort systématique et opiniâtre de monsieur Daniel Jacoby, sous-ministre à la Justice, pour une meilleure rédaction des lois. Certes, en feuilletant au hasard quelques numéros de la partie 2 de la Gazette officielle de 1978, on s'aperçoit qu'il reste beaucoup à faire. En effet, on y rencontre encore certains passages qui, dans un autre contexte, eussent été amusants4. Dans ces circonstances, il est heureux que l'État ait pris la décision de faire passer tous les projets de loi et de règlement par les services respectifs de MM. Jacoby et Alarie. Il n'est pas fréquent qu'on ait lieu de se réjouir d'une décision centralisatrice de l'État; celle-ci néanmoins est susceptible, nous le croyons, d'assurer dans l'immédiat un contrôle qualitatif sur la rédaction des lois votées et, à moyen terme, une autodiscipline chez ceux qui, dans chaque ministère, resteront chargés d'élaborer les projets ou avant-projets.

Notre recherche a d'abord été marquée par le cheminement et par l'empirisme avant d'être caractérisée par une méthode. Nous avons, comme on l'a vu, commencé par nous informer sur les composantes de cette problématique en consultant, en lisant, en révisant des textes, et ce, dès 1973. Nous avons ensuite commencé à vérifier l'applicabilité de quelques-uns de nos principes en matière de rédaction, soit une législation sobre, exprimée en articles courts, en phrases courtes, et avec des mots simples, le tout dans un texte dont la structure refléterait déjà l'organisation des idées. Devant des résultats plus qu'encourageants, nous nous sommes attachés à développer ces conceptions pour pouvoir en communiquer ce qu'elles ont d'utile.

Nous avons voulu également favoriser un échange d'idées entre des juristes de plusieurs pays. C'est ainsi qu'après en avoir lancé l'idée avec monsieur Jean Foyer, président de la Commission des lois de l'Assemblée nationale de France, Michel Sparer a organisé et animé le premier colloque franco-québécois sur la rédaction des lois en septembre 19775 et a conduit la délégation québécoise au deuxième colloque à Paris, en avril 1979. Cette collaboration nous a permis, d'une part, de recueillir l'avis des personnes, trop rare malheureusement, qui en France se sont aperçues des problèmes que pose, même en circonstances cartésiennes, l'élaboration de normes toujours plus nombreuses et toujours plus détaillées, et d'autre part, de constater la lourde responsabilité qui nous incombait du fait que notre recherche serait la première tentative d'envergure de recenser et de traiter les problèmes de la rédaction des lois.

Compte tenu des circonstances et du cheminement évoqués plus haut, le but de notre ouvrage est multiple.

En premier lieu, il s'agit pour nous de livrer certaines réflexions sur les phases critiques qui marquent l'élaboration de la loi. Nous n'avons pas voulu donner au produit de notre analyse un aspect trop prescriptif.

En deuxième lieu et à de très rares exceptions, telles les recommandations qu'on trouve à la fin de l'ouvrage, nous avons voulu nous limiter à proposer à la réflexion des légistes les principes et les éléments que nous avons tirés de l'observation, de la réflexion et de l'expérience pratique.

En troisième lieu, nous voulons par cet ouvrage, et en toute déférence, attirer l'attention du législateur sur les problèmes que pose, tant pour le juriste que pour le justiciable en général, le produit d'une œuvre législative surabondante.

Ainsi, dans une première partie, notre ouvrage se consacre à des considérations descriptives ou à des réflexions telles la constitution des textes législatifs, les critères de répartition de la règle de droit, le destinataire de la loi, etc.

La deuxième partie s'intéresse à la longueur des phrases, au langage de la loi, aux aspects lexicaux, syntaxiques et formels du texte législatif, ainsi qu'à l'indexation et à la méthodologie législative donc à des aspects beaucoup plus pratiques qui satisferont, nous l'espérons, ceux qui n'ont plus que quelques détails à vérifier pour être de parfaits rédacteurs.

En fait, la suite des idées que nous proposons dans cet ouvrage reflète, pour le principal, les étapes successives de notre réflexion. Il s'agissait pour nous de nous interroger sur la nature de la loi : n'est-elle pas un message? Quels sont les éléments constitutifs de ce message? Nous nous sommes ensuite demandé comment se présentait ou pourrait se présenter le système que forment les textes législatifs : pourquoi, par exemple, et selon quels critères répartit-on la règle de droit en textes législatifs différents (constitution, loi, règlement, etc.)? Ensuite, partant de la constatation qu'une majorité d'usagers jugeaient les textes législatifs insuffisamment accessibles, nous nous sommes demandé s'il ne serait pas judicieux d'aborder ce problème en appréciant la qualité informative de ces textes et, en général, de la documentation qu'ils représentent. Chemin faisant, nous nous sommes demandé s'il n'y avait pas une relation entre la logique interne des textes législatifs et leur accessibilité. Est-il nécessaire d'y ranger les idées selon un ordre logique, du général au particulier par exemple, ou peut-on les présenter comme elles viennent à l'esprit? Dans le même ordre de pensées, ayant constaté des différences importantes entre la logique interne des textes de droit civil et de common law, nous nous sommes demandé si on devait légiférer par grands principes, en style « civiliste » comme disent certains, ou tout décrire par le menu comme le fait très souvent le légiste du common law. Il y a là, à notre avis, un enjeu majeur pour les retombées culturelles de la rédaction des textes législatifs au Québec. En effet, derrière ces deux types de rédaction, on trouve deux types de pensées relevant respectivement de la culture française et de la culture anglaise. Tout nous porte à penser qu'il était opportun de soulever et d'éclairer le problème.

Puisque nous avons choisi au début de notre recherche de considérer le texte de loi comme un message, nous avons cherché à déterminer quel pouvait être le destinataire de ce message. Le juriste écrit-il pour les juges? La loi est-elle au contraire destinée à l'attention de tous les justiciables? Le texte législatif doit-il être empreint d'une démarche pédagogique? Dans cette optique, la dimension des articles, la longueur des phrases, le langage technique auraient-ils une influence sur l'accessibilité de la loi? Tout au long de notre recherche, nous avons remarqué que certains éléments lexicaux tels la tautologie, la synonymie ainsi que la ponctuation caractérisaient le message législatif et nuisaient parfois à sa compréhension. C'est pourquoi nous avons entrepris de recenser les principales trouvailles et de commenter les usages correspondants. Nous nous sommes également intéressés à des aspects syntaxiques du texte de loi : quelles sont les valeurs respectives de la voie active et de la voie passive? Doit-on mettre les verbes au présent, au passé, au futur? L'emploi fréquent dans les phrases de tournures négatives a-t-il une incidence sur le message?

Tout cela nous a amenés à aborder également des points comme la ponctuation : la nature législative du texte justifierait-elle une ponctuation dérogeant aux usages de la langue courante?

Sous l'angle de la technique documentaire, nous nous sommes interrogés sur les mérites et sur la forme que devrait prendre une indexation systématique des textes de loi.

Avant de passer aux quelques produits de notre recherche, rappelons qu'à notre humble avis les problèmes de rédaction législative au Québec sont avant tout et globalement des problèmes culturels. Il s'agit en effet de tout mettre en œuvre pour qu'au sein d'une Amérique du Nord anglophone, la nation québécoise puisse, dans sa majorité, se donner une législation conforme à sa culture et une interprétation compatible avec ses réflexes culturels.

Michel SPARER
Wallace SCHWAB







PREMIÈRE PARTIE

La norme et
son message







CHAPITRE PREMIER

Éléments constitutifs
du texte législatif







Une étude sur la rédaction des lois doit se pencher en priorité sur la composition actuelle des textes législatifs. Les éléments constitutifs d'un texte de loi n'ont pas tous la même fonction, la même place ni la même portée. Il est permis de penser que leur rédaction doit tenir compte de ces différences.

Selon une vision traditionnelle des choses, on aurait tendance à classer les éléments du texte de loi selon la forme (préambule, titre, sous-titre, notes marginales et explicatives) et le fond (objet, définitions, attribution du pouvoir réglementaire, application dans le temps et l'espace, dispositions transitoires). Or, nous prions le lecteur d'accepter un autre découpage de la réalité. Quant aux notions importantes de la forme et du fond, elles font l'objet d'un exposé au chapitre4 de cette première partie de l'ouvrage.

Ainsi donc, parmi les éléments habituels et principaux du texte de loi, on trouve :

— le préambule;
— le titre;
— les sous-titres;
— l'objet de la loi;
— les définitions;
— l'attribution du pouvoir réglementaire;
— l'application dans l'espace et dans le temps;
— les dispositions transitoires;
— les notes marginales;
— les notes explicatives.

Le lecteur averti remarquera sans doute que certaines de ces normes sont de nature passive (ex. : l'objet) et d'autres, active ou agissante (ex. : le titre). Même si ce critère est intéressant, il ne retient pas notre attention à cette étape de l'étude.

A. LE PRÉAMBULE

L'article 40 de la Loi sur l'interprétation du Québec énonce que le préambule fait partie de la loi. Nous nous contenterons de constater qu'il s'agit d'un texte rare dans la législation, texte qui n'énonce pas de règle portant force obligatoire directe, mais plutôt les principes généraux d'ordre politique qui sous-tendent la législation qui suit. La rédaction des préambules est donc plus un exercice de rhétorique politique qu'un exercice de rédaction de la norme juridique. La généralité, et souvent la générosité du principe que porte le préambule, explique et peut-être justifie le ton quelque peu emphatique qui caractérise ce type de texte. Étant donné l'utilisation qu'on fait de ce texte, il n'est pas superflu de mentionner qu'on doit porter une attention particulière à l'harmonisation du préambule et du dispositif de la loi, non seulement au plan de la substance, mais au plan du vocabulaire employé1.

B. LE TITRE

Le titre de la loi paraît être un sujet bien anodin. Toutefois, on a constaté au Québec et au Canada par exemple que certaines querelles naissaient à propos de la rédaction des titres.

Le titre de la loi est un élément de référence spatio-temporelle. Comme il existe en principe autant de titres qu'il y a de lois, et que les lois de nos jours sont de plus en plus nombreuses, il faut soigner la présentation et le contenu du titre. D'un point de vue fonctionnel, le titre remplit deux missions :

— il renseigne de manière très générale sur le contenu de la loi;
— il sert à identifier la loi.

Au-delà de ces deux principes généraux, il y a lieu de s'interroger sur l'essence et la fonction du titre. Qui a rédigé le titre? Selon quel procédé? En vue d'atteindre quel objectif? A-t-on recours au système des deux titres, un long l'autre court, comme le voudrait une certaine tradition britannique? Quelle valeur juridique lui accorder?

Dans le régime parlementaire au Québec, le titre est généralement l'œuvre de l'entité responsable de la préparation du projet de loi, bien que l'Assemblée nationale demeure souveraine en la matière et puisse intervenir pour le changer.

Les procédés de rédaction du titre reposent surtout sur la tradition. Or, la pratique la plus ancienne provient sans doute du « de » latin, tel qu'on le trouve dans De justitia et jure « Du digeste, titre un ». On sait que le sens de cette lexie est « au sujet de » et que de plus en plus on reprend cet usage ancestral en intitulant les lois : « Loi sur... ». Parallèlement, on voit fréquemment l'emploi de la préposition « de » comme dans « Loi de la liquidation... ». Cette tournure ne semble pas provenir de la même source que la précédente et — il faut l'ajouter — son emploi n'est pas toujours aussi élégant que « Loi sur... ». Quoi qu'il en soit, selon l'objet visé, ces deux expressions présentent des avantages complémentaires et peuvent, malgré leur âge, rendre encore d'importants services.

Quant à l'usage des prépositions « de » et « sur », la grammaire est formelle. Le rédacteur est obligé d'accoler à leur suite un substantif, plus précisément un syntagme nominal, ce qui peut comprendre des adjectifs. De plus, « de » et « sur » sont neutres sur le plan sémantique, car ces prépositions ne comportent aucune valeur significative. Si valeur il y a, elle est d'ordre syntaxique et non sémantique, ce qui constitue donc une première garantie de la neutralité recherchée pour le titre de la loi.

S'il est vrai que les prépositions « de » et « sur » ne comportent pas d'appréciation de ce qui suit, ce n'est guère le cas des autres parties du discours, notamment le verbe, utilisé sous la forme du participe présent. Les exemples abondent et il suffit d'en relever quelques-uns : loi créant, édictant, approuvant, validant, interdisant, prohibant, etc. Ces tournures sont généralement assez lourdes. Elles ont parfois l'intérêt de la précision, mais elles comportent aussi le risque de glisser dans le titre une information peut-être partisane. Enfin, il est vraisemblablement plus simple de parler de la « loi sur la conciliation entre... » que de parler de la « loi pour favoriser la conciliation entre... ».

Une distinction s'impose à l'endroit de l'écriture du titre. L'article ou le déictique précédant le substantif loi ne doit pas s'inclure dans le titre de la loi. De cette façon, on lira : la « Loi sur le ministère x » et non pas « La loi sur le ministère x ».

La confection du titre ne doit pas se réduire à une recette de fabrication; cela équivaudrait à l'imposition d'une limite à une langue et aux lois. Il existe cependant des critères qui peuvent guider sa rédaction :

— Malgré une contradiction apparente, le titre doit être bref, mais complet, simple, mais précis.
— Sa précision doit refléter la nature particulière du texte législatif.
— Le titre doit employer les termes du texte.
— Le titre doit être le plus neutre possible, surtout au point de vue politique.
— Le titre identifie, il ne qualifie pas.

Notons que si nous restreignons le choix de formulation des titres à « Loi... », plus préposition, c'est pour éviter que le rédacteur ne se serve du titre pour indiquer l'objet de la loi.

Lorsqu'on précise que le titre identifie, c'est par souci d'éviter les confusions possibles avec d'autres textes non identiques, mais de portée semblable. Et dans les titres comportant deux parties distinctes, l'une numérique et l'autre articulée, on reconnaît clairement les deux fonctions énoncées plus haut : identification et renseignement général. On peut utiliser les chiffres assortis d'une brève allusion au contenu.

Quels chiffres devrait-on utiliser pour bien identifier la loi? Parmi les nombreuses possibilités, on peut en retenir deux :

1. Dans le système actuel, au Québec et au Canada, les lois constituent des chapitres dans des recueils qui sont révisés et augmentés lors de chaque refonte.

La logique qui sous-tend l'ordonnancement des recueils n'est pas évidente, et il faut par conséquent conclure à son existence à défaut de pouvoir en lire une explication. Quoi qu'il en soit, cet ordre est à peu de chose près le suivant : les projets de loi sont agencés suivant l'ordre de réception au bureau du greffier et, à la fin de la session, on les regroupe selon des critères généraux. On présente d'abord les textes à caractère public, rassemblés en quelques catégories générales :

— les textes de portée financière : fiscalités, subventions, subsides, etc.;
— les textes d'un caractère entièrement nouveau, ou de nature importante : « Charte » des droits x, y, z, etc.;

— les textes sur les grandes institutions (par exemple, les textes régissant les ministères seront classés par ordre d'ancienneté des ministères).

Ensuite, on trouve les textes à caractère privé, également rassemblés par catégories :

— les textes concernant les municipalités;
— les textes à incidence financière en rapport avec les institutions existantes ou des travaux en cours;
— les textes ayant trait à des intérêts privés telles les successions.

Il s'agit donc d'une méthode qui a fait ses preuves et qui a l'avantage incontestable d'être fort bien connue des praticiens. Il convient cependant de signaler les inconvénients de ce système.

a. Le regroupement en chapitres obéit à une croissance linéaire du volume législatif et le lien logique dans la succession des chapitres est souvent l'effet d'une méthode heuristique.

b. Outre la position du chapitre, le numéro qui le désigne n'évoque rien de particulier. En cas de refonte, il faut réapprendre le chiffre.

2. Il serait peut-être souhaitable de modifier le système actuel en remplaçant la division en chapitres par une numérotation plus compatible avec une mise à jour continue. Il suffirait d'attribuer à chaque projet de loi un chiffre composé où l'on indique d'abord l'année, ensuite un numéro d'immatriculation, par exemple : « 79-23, Loi sur... ». À la suite de l'entrée en vigueur du texte, on lui conserverait ce code.

De son côté, la Commission de refonte des lois et des règlements s'apprête à mettre en usage un système de repérage alphanumérique où l'on trouvera une lettre, un trait d'union et un chiffre. La lettre sera toujours l'initiale du premier substantif figurant dans le titre à la suite de « Loi sur ... ». Ce processus constitue, à notre avis, un progrès sur la pratique actuelle, malgré les difficultés qu'il risque d'occasionner dans ses applications. On sait que cette nouvelle méthode s'inspire bel et bien du système fédéral actuellement en vigueur dans les deux langues officielles, même si la version québécoise entend innover en suivant les contours de son droit et de sa langue. Toutefois, la faille dans ce projet, tant en français qu'en anglais, réside dans le choix immuable de la première lettre du premier substantif. Certes, dans les cas simples, cette démarche ne prête à aucune ambiguïté, par exemple : « Loi sur la faillite ». Or, ce n'est plus vrai lorsqu'on doit qualifier le substantif, par exemple : « Loi sur les pouvoirs spéciaux des corporations ».

Doit-on dénoncer pour autant ce changement? Absolument pas! Mais il est nécessaire de se rendre à l'évidence qu'on n'a pas encore trouvé le système définitif.

En dernier lieu, il existe un genre de titre pour lequel la rédaction s'avère difficile à l'heure actuelle. C'est notamment le cas des lois ayant pour fonction d'abroger, de modifier ou de remplacer une loi existante. Force nous est de constater la facilité avec laquelle on pourrait recenser les changements les plus usuels : abrogation (A), modification (M) et remplacement (R). Pourquoi ne pas attribuer à chaque projet de loi, lorsque cela est nécessaire, un indice approprié, par exemple : « 78-23 (A) Loi sur ... ». Toutefois, dès l'entrée en vigueur de la loi, il ne serait plus question de changement puisque seul le nouveau texte ferait foi; cet indice d'appartenance provisoire disparaîtrait.

La valeur juridique du titre repose sur l'attitude que le pouvoir législatif adopte à son égard. Au Québec et au Canada, le titre fait partie de la loi, car au moment du scrutin en troisième lecture, c'est-à-dire à l'ultime étape où la législature est saisie de la loi, elle se prononce sur l'ensemble du texte et sur son titre. En France, si le titre ne fait pas partie de la loi, on peut tout au moins lui donner la portée qu'on accorde aux travaux préparatoires du texte législatif, puisque le droit français admet qu'on en fasse l'exégèse pour l'interprétation de la loi.

Au cours de l'histoire de la rédaction législative, certaines époques ont favorisé le titre long. C'est le cas de tout le XIXe siècle. Par contre, dans l'Angleterre des XVIe et XVIIe siècles, on a semblé renoncer à l'emploi des titres. À notre époque, la tendance serait plutôt au titre court. Bien entendu, après avoir vanté les mérites de la concision, il n'est guère question d'encourager la pratique du titre long. L'époque est révolue où on pouvait écrire :

« Le titre des lois est un sommaire placé en tête pour en indiquer l'objet2 ».

Parmi les raisons invoquées à la défense d'un titre succinct, il en est une qui revêt une importance insoupçonnée, celle de l'informatique. La technique du repérage à l'aide des mots clefs hiérarchisés n'en est plus à son début en documentation juridique, et ce procédé existe depuis déjà des années en des endroits tels Montréal (SOQUIJ)3 et Montpellier (IRETIJ)4 où on l'applique, il est vrai, à la jurisprudence, non aux lois. Son application au texte législatif suggère les réflexions suivantes. Puisque selon les critères énumérés plus haut le titre équivaut à un identificateur concis, formé de termes utilisés dans la loi, il s'ensuit que ces mots ont une signification fort précise, pertinente au texte. Ensuite, on ne doit pas perdre de vue qu'il s'agit de mots clefs hiérarchisés, destinés donc à de multiples usages, à la fois humains et informatiques. Enfin, il faut que le rédacteur et le législateur s'interrogent sincèrement sur leurs rôles respectifs dans l'élaboration du texte législatif : jusqu'à quel point veulent-ils céder leur droit d'agir sur la forme définitive du texte? C'est aujourd'hui qu'il faut en décider, certes pas dans cinq ans.

Au Canada, subsistent des titres longs et des titres courts. L'observation de la pratique législative canadienne nous porte à penser que le recours à ce procédé a un intérêt plus traditionnel que fonctionnel. En effet, il arrive qu'un titre court ne soit, à un mot près, qu'une copie du titre long. Nous pensons à ce sujet qu'il est tout à fait possible de donner à une loi un titre unique.

Nous avons invité la Commission de refonte des lois et des règlements à ne pas limiter la forme des titres à la formulation « Loi de... ». La solution qui consiste à remplacer « Loi de... » par « Loi sur ... » résout une partie des problèmes, mais ne nous empêche pas de considérer qu'on pourrait apporter une plus grande souplesse dans la rédaction des titres, selon les circonstances. Bref, le titre est un élément de la loi qui mérite attention. S'il fallait s'en convaincre, on pourrait consulter la conférence que M. Henri Georges a consacrée au titre de la loi, lors du premier colloque international sur la rédaction des lois5.

C. LE SOUS-TITRE

Du moment qu'un texte législatif atteint un certain volume, on remarque dans son ensemble des groupes de concepts qu'il est parfois possible de qualifier au moyen de termes génériques, d'où la pratique d'identifier ces groupes par des sous-titres. En soi, cet usage n'a rien de bon ni de mauvais. On peut simplement se demander si les sous-titres sont utiles et méritent qu'on s'y attarde. La réponse est affirmative, et le repérage des informations est plus facile grâce à l'emploi de ces indices. On ne peut pas, cependant, évoquer cette technique sans parler des célèbres « notes marginales »6 qui accompagnent les textes législatifs au Québec.

Voici quelques caractéristiques généralement reconnues au sous-titre :

  1. il prend la forme d'un énoncé lapidaire d'un à six mois;
  2. bien qu'il puisse ne qualifier qu'un seul article, souvent, il va regrouper ou chapeauter un ensemble d'articles ayant un thème commun;
  3. il fait partie de la loi; il acquiert alors une valeur interprétative;
  4. son emploi est irrégulier, car il n'existe pas de protocole quant à sa présence dans la loi.

Il apparaît donc que, pour utile que soit ce dispositif, son bon usage aurait besoin du secours d'un certain nombre de normes. C'est pourquoi nous en suggérons quelques-unes :

  1. Toutes les fois qu'apparaît dans le texte un ensemble raisonnablement homogène, il serait opportun d'ajouter un sous-titre, un qualificatif générique.

    1. Ces qualificatifs doivent être choisis parmi les mots utilisés dans les articles qu'ils qualifient.

    2. Tous les sous-titres doivent être astreints à un régime typographique uniforme (par exemple, longueur maximale de 40 espaces).

  1. Dans un système d'aide informatisée à la législation,

    1. un répertoire de sous-titres utilisés dans toutes les lois doit être établi pour que cette fonction de la rédaction législative puisse bénéficier d'un usage uniforme;

    2. un espace pour le sous-titre doit être prévu entre la fin d'un article et le numéro de l'article suivant;

    3. une requête faite à partir d'un sous-titre donné doit avoir pour effet de repérer tout ce qui vient après le sous-titre, et ce, jusqu'à la rencontre du titre ou du sous-titre suivant.

Il serait sans doute néfaste que le jeu de sous-titres devienne un ensemble fermé ou un lexique «normalisé», situation qui pourrait freiner l'évolution du droit législatif. Par contre, un rédacteur verra s'accroître sa capacité de prendre des décisions éclairées s'il peut recourir à d'autres lois que la sienne et faire afficher, sur son écran cathodique, à sa demande, les sous-titres et les textes qui les accompagnent.

Hier encore, il eût été impossible d'exiger d'un rédacteur une connaissance de la législation telle qu'il pût en un tournemain cerner toutes les dispositions pertinentes ou semblables à celle qu'il élabore. Or, grâce à l'informatique, ce sera bientôt possible7. Ce même procédé peut s'appliquer à la connaissance de la jurisprudence.

D. L'OBJET DE LA LOI

L'exposé de l'objet de la loi mérite, non seulement un article distinct, mais aussi une place en évidence dans le texte. Il y a des inconvénients en effet à laisser le justiciable deviner au fil des articles quel est l'objet véritable de la législation qu'il consulte. Or, qu'est-ce que l'objet d'une loi? C'est tout simplement l'effet que veut produire le législateur en créant telle ou telle loi. Celui qui entreprend la tâche ardue de rédiger la loi veut que cette dernière atteigne son objectif. Parfois explicite, toujours présent de façon implicite, l'objet de la loi se rapproche de ce qu'on appellerait en littérature le thème de l'ouvrage. C'est la proposition ou la pensée centrale qui se dégage de la lecture d'ensemble. Puisque toutes les parties de la loi, lues ensemble, forment un tout, il est normal que le rédacteur sente le besoin de faire une synthèse, délimitant ainsi les grands contours de sa pièce législative. Dans la législation, on confie souvent au titre la mission, au-dessus de ses capacités, de véhiculer cette notion de synthèse. Cela revient à confondre identification et objet.

La mise en relief de l'objet d'une loi peut suivre deux procédés et tous deux conduisent à une même destination. Certains prétendent qu'il n'est ni souhaitable ni indispensable d'exprimer l'objet de manière explicite, c'est-à-dire par un article spécifique. Le constat est valable, mais il comporte certains dangers qu'il convient de signaler. L'absence d'un objet explicite nuira à la compréhension,

— d'une part si les articles n'expriment pas avec clarté ce à quoi le législateur veut en venir,
— d'autre part, si l'exégète se sent obligé, pour comprendre, d'interpréter la portée du titre.

L'absence de mention de l'objet impose au rédacteur l'obligation d'une grande diligence pour qu'il n'y ait pas de dispositions contradictoires et que l'intégrité de l'objet soit maintenue du début jusqu'à la fin de la loi. C'est en raison de ce défi inquiétant qu'avec d'autres rédacteurs, nous préconisons la mise en relief de l'objet au moyen d'un article spécial. La démarche comporte plusieurs avantages, et quelques inconvénients.

La composition d'un article sur l'objet exige que le rédacteur ait un esprit de synthèse. Il lui faut en outre une connaissance du domaine du droit où se situe l'intervention législative. En effet, tailler une place à une loi dans le droit positif relève à la fois d'un art et d'une science. Pour choisir les mots qui expriment l'objet, il faut retrouver ceux qui expriment la substance de la loi. Le défi que représente la cohérence interne du texte n'est pas moindre en mentionnant l'objet qu'en ne le mentionnant pas. En effet, l'objet sert à guider le justiciable, et il est fâcheux de découvrir un contraste entre un article de fond et cet objet. Le danger est d'autant plus pernicieux lorsqu'il s'agit d'une disposition qui ne se prête pas à une application dans les faits, mais demeure une abstraction législative. Comme les définitions et comme les titres, l'objet de la loi a une vocation pédagogique : il renseigne sur la loi. Il permet d'éviter des constructions jurisprudentielles échevelées dont parfois le seul mérite est de dénouer un litige particulier, sans pour autant contribuer à l'avancement du droit.

E. LES DÉFINITIONS8

« Les juristes de notre pays sont si habitués à l'usage malheureux que suivent les rédacteurs de lois d'utiliser des pseudo-définitions pour donner à certaines expressions un sens tout à fait arbitraire, très éloigné du sens véritable du mot utilisé, qu'ils ont tendance à croire que ces "définitions" servent vraiment à"définir". À la réflexion, et avec l'aide du dictionnaire, il m'apparaît que ce recours à un article consacré aux "définitions" ne sert pas du tout à "définir" ».

— Propos du juge en chef Jackett dans le procès Procureur général du Canada c. Paulsen, 1973, C.F., 376.

Le sujet des définitions utilisées dans les lois est un thème embarrassant en raison de son ampleur. À première vue, on aurait l'impression que le défi se résume à donner à la définition une bonne formulation, grammaticalement correcte, assortie d'un mode d'emploi approprié, et qu'ainsi le tour serait joué. Malheureusement, la réalité est autrement plus complexe.

Certes, il existe dans les textes législatifs des définitions où le législateur semble avoir voulu se substituer au lexicographe dans le but de refaçonner la langue à sa manière. C'est le cas le plus flagrant, notamment dans la plupart des lois d'origine ou d'inspiration anglaise. Mais ce n'est pas le seul.

Il est une autre sorte de définition qu'on ne peut reconnaître qu'en s'interrogeant sur le mode d'expression de la loi, autrement dit sur la façon de présenter au justiciable la volonté du législateur. C'est ainsi qu'on retrouve par centaines les définitions que nous qualifions d'implicites9, parce qu'elles ne reçoivent aucune mise en relief particulière et se noient parmi les autres dispositions de fond dans la loi. Répétons que ce ne sont pas les exemples qui manquent : en voici quelques-uns.

1. En France, l'article premier du Code pénal dispose que :

« Article 1er. L'infraction que les lois punissent de peines de police est une contravention.
L'infraction que les lois punissent de peines correctionnelles est un délit.
L'infraction que les lois punissent d'une peine afflictive ou infamante est un crime. »

Reste à savoir maintenant ce que sont une contravention, un délit et un crime. En cherchant quelque peu, le Code nous livre ces renseignements.

2. Comment définit-on le contrat de louage et le louage des choses au Québec ou en France?

À la québécoise, on dit :

« Article 1600. Le contrat de louage a pour objet soit les choses, soit l'ouvrage ou les choses et l'ouvrage tout à la fois.

Article 1601. Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties, appelée locateur, accorde à l'autre, appelée locataire, la jouissance d'une chose pendant un certain temps, moyennant un loyer ou un prix que celle-ci s'oblige de lui payer. » 10

À la française, on constate que :

« Article 1708. Il y a deux sortes de contrats de louage :
Celui des choses,
Et celui d'ouvrage.
Article 1709. Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer. » 11

Voilà fort peu de différence d'un droit à l'autre.

3. Bien que le Code pénal de France ne définisse par le mot « voleur », ni le mot « vol », l'article 379 nous donne des indications qui ressemblent beaucoup à une définition.

« Article 379. Quiconque a soustrait frauduleusement une chose qui ne lui appartient pas est coupable de vol. » 12

4. Tout au long des quatre articles suivants, le législateur définit le sens, donne les traits sémantiques « juridiques » du syntagme nominal « dépôt simple ». De là, l'interprète pourra prévoir certains effets juridiques de cette expression, quelle que soit la « définition » de « dépôt simple » proposée par un dictionnaire de langue, même des usages juridiques.

« Article 1795. Il est de l'essence du dépôt simple qu'il soit gratuit.
Article 1796. Les choses mobilières seules peuvent être l'objet du dépôt simple.
Article 1797. La délivrance est essentielle pour la perfection du contrat de dépôt.
La délivrance est suffisante lorsque le dépositaire se trouve déjà en possession, à quelque autre titre que ce soit, de la chose qui est l'objet du dépôt.
Article 1798. Le dépôt simple est volontaire ou nécessaire. » 13

Il n'est pas de notre propos de nous ériger contre ce moyen légitime d'expression législative. Il s'agit bien plus d'un désir de comprendre le procédé, de reconnaître ses diverses formes et d'éclairer ainsi la discipline de la rédaction législative grâce à une nouvelle compréhension des définitions implicites. Force nous est de constater que ce genre de définition ne se prête pas facilement à l'analyse de ses composantes, car il n'existe pas, à notre connaissance, d'inventaire exhaustif de tous les « descripteurs » lexicaux qui entrent dans l'articulation syntaxique d'une telle définition. Certes, il est évident que le verbe être y joue un rôle de premier plan. Or, toutes les occurrences de ce verbe ne signalent pas la présence d'une définition implicite; d'où l'aléa de choisir le verbe être comme critère de repérage. Le verbe signifier peut aussi sembler être un descripteur valable et il l'est, dans certains cas. Par contre, lorsqu'il a le sens spécialisé de « notifier » le verbe signifier ne facilite pas le repérage de sa qualité de descripteur.

Dans ce domaine, le recours à l'ordinateur contribue grandement à lever les ambiguïtés qui entourent certains de ces usages. Pour l'instant, contentons-nous d'observer qu'une partie importante de nos lois est consacrée à des dispositions dont le seul but est d'expliquer aux exégètes ce qu'on entend par tel ou tel terme.

Puisque nous nous intéressons avant tout à la définition telle qu'on la rencontre dans les lois, il est utile de la situer par rapport à la « définition » courante14, c'est-à-dire celle des dictionnaires de langue, et aussi à la « définition » issue de la jurisprudence, laquelle ne fait pas, à proprement parler, partie des lois.

D'abord, la définition législative telle que le législateur la crée existe pour fixer un usage au sein de la loi. Elle est normative et lie tous les justiciables. Son trait fondamental réside dans les effets juridiques qu'elle peut produire. Un autre de ses traits importants provient de son caractère perpétuellement inachevé : le législateur peut la modifier à son gré; d'où le fossé qui la sépare des définitions rencontrées dans les dictionnaires de langue.

Ensuite, la définition provenant d'un dictionnaire de langue est une proposition de portée plus ou moins générale ou technique, indiquant la signification conventionnelle que les usagers reconnaissent à un terme dans une langue donnée. Elle n'oblige les usagers que dans la mesure où ils assument cette obligation. Ainsi, pour la majorité des Québécois, la norme est « voiture » ou « auto ». Pourtant, il existe dans ce pays une minorité qui préfère dire « char », de manière familière.

Enfin, la définition « judiciaire » ou « jurisprudentielle » résulte de l'exégèse d'un texte législatif ou contractuel. L'important a été de régler un différend selon les normes prescrites par la loi ou par le contrat. Cette définition lie les parties au litige et, dans cette mesure, elle est normative, quoique d'une portée limitée. Parfois, elle trouve une nouvelle application dans un contexte neuf, mais il s'agit là d'un événement imprévisible.

Par ailleurs, il est possible de parler d'une définition doctrinale, mais elle correspond selon nous bien plus à la description d'un concept de droit qu'à l'esquisse lapidaire des traits sémantiques d'une unité lexicale. Si à titre d'exemple on se demande ce qu'est le « domicile » en droit québécois, il faudrait, pour répondre, faire le tour de la doctrine, de la loi et de la jurisprudence. Bref, le concept est en cause bien plus que le mot lui-même. Par contre, les définitions proposées par les dictionnaires, les lois ou dans la jurisprudence, existent pour fixer un usage qui devient alors une norme.

À ce stade de réflexion, force nous est de constater que selon le cadre où le mot a été défini, dictionnaire, loi ou jurisprudence, son évolution ne sera pas la même. Cela est une simple constatation.

Bien entendu, on dira toujours que les mots employés dans un texte de loi doivent être utilisés dans leur sens courant, ce qui évite des définitions. Par contre, si l'emploi du terme est extravagant à tel point qu'il faut une définition en guise de mode d'emploi, on doit en conclure qu'il s'agit là d'un abus. Encore faut-il répéter que la réalité est autrement complexe.

En effet, il faut constater que la définition législative est

« Une entreprise, qui est annonciatrice de problèmes dès le départ, et ceci pour trois raisons.

— Le législateur n'est pas lexicographe. Il ignore le plus souvent et, par conséquent, malmène les principes de la lexicologie.

— Les définitions produites par le législateur entrent en concurrence, d'une part avec celles que produit le lexicographe et, d'autre part, avec le sens populaire et évolutif des mots.

— La présence de définitions dans la loi crée... immédiatement et parallèlement, une insécurité chez le justiciable, chez le praticien, voire chez le juge. En effet, contrairement au but recherché, l'introduction de définitions dans la loi fait naître dans l'esprit de l'usager l'idée désagréable selon laquelle il devra, tout au long de sa lecture, se demander si chacun des termes qu'il lit n'a pas été défini quelque part. [...] Ce procédé fait que le lecteur, quelle que soit sa maîtrise de la langue courante, sent qu'il ne peut plus s'appuyer sur son aptitude ordinaire à comprendre sa langue. » 15

Pour ne pas abuser des citations, signalons qu'en substance on peut tirer du passage plus haut au moins deux conclusions :

— d'une part, il faut éviter autant que possible de recourir dans la loi à des définitions qui s'éloignent du sens courant des mots et n'apportent rien à l'édification de la doctrine;

— d'autre part, si le rédacteur se sent exceptionnellement contraint de procéder à une définition dans la loi, il est au moins une précaution élémentaire à prendre. Il doit veiller à ce que le mot défini soit clairement reconnu comme tel par le lecteur à chaque fois qu'il apparaît dans le texte. Le lecteur doit pouvoir, dès la lecture du mot, savoir par un signe quelconque que ce mot n'est pas pris dans le sens courant. Cela peut se faire en mettant à chaque fois le mot en italique, en le mettant en lettres capitales, en l'écrivant dans une couleur différente, ou encore en l'encadrant. Laissons d'autres hypothèses à l'imagination du lecteur.

La présente étude ayant des fondements pratiques, elle tend à modifier le travail législatif. Néanmoins, il est utile de rappeler rapidement les quelques notions sur lesquelles repose la pratique de la rédaction législative actuelle en matière de définition. Citons à ce sujet la pensée de deux juristes et rédacteurs, MM. Elmer Driedger et Louis-Philippe Pigeon16. La pensée des deux auteurs est relativement concordante quant aux définitions. Tous deux constatent que le but d'une définition est d'étendre ou de restreindre le sens d'un terme. Cette technique peut servir à éviter, dans les textes de loi et de règlement, les ambiguïtés et les répétitions fastidieuses. Toutefois, selon eux, l'utilisation de la définition comporte de nombreux écueils, notamment :

— le danger de contenir, volontairement ou non, une disposition de fond;
— le danger de s'écarter trop du sens ordinaire des mots;
— le danger de créer une confusion en associant, au sein de la même définition, des éléments qui limitent et étendent le sens ordinaire des mots;
— le danger de produire une énumération qui débouche le plus souvent sur l'imprécision, par le biais de la confusion.

Malgré une orientation juridique aujourd'hui contestée, Jean-Guy Cardinal a souligné un autre danger de la définition en expliquant ce qu'est la fiducie dans le Code civil :

« Nous croyons que, d'une façon générale, une définition ne constitue pas une disposition législative. De plus, toute définition comporte des dangers, car est elle sujette à interprétation; il est nécessaire d'en faire une traduction officielle, et elle est souvent limitative en ce qu'elle peut avoir pour effet d'arrêter l'évolution du droit de propriété qui n'a jamais été modifié au Code civil, mais qui n'est plus conforme à l'économie générale de notre droit; ce qui a pour effet de créer des discussions au sein des praticiens et de ralentir l'évolution normale de la jurisprudence. » 17

Certes, on pourra arguer qu'une telle vision n'a plus sa place en droit québécois. Nous n'en sommes par certains, car la proximité du common law rend nécessaire une certaine vigilance. La définition comporte également nombre d'ambiguïtés qui proviennent des assises institutionnelles de ce qu'on définit. Sourioux et Lérat touchent à ce problème lorsqu'ils écrivent que :

« Les difficultés de compréhension peuvent aussi résulter de ce que les définitions, en droit, participent assez souvent au régime de l'institution définie. » 18

Or, dans le régime où la langue de la majorité est le français et où les institutions sont principalement d'origine britannique, la définition a, par la force même des choses, une forte saveur anglaise, malgré une rédaction soignée en français. Puisque nous vivons une époque où l'on cherche à revaloriser la langue française, le moment est mal choisi pour figer la jurisprudence au moyen de définitions dont le fondement est rarement celui qu'on allègue.

Outre ces arguments, il est indispensable de faire état des avatars que la collectivité doit subir du fait de ce procédé. Dans l'arrêt Marcel Maltais contre Sa Majesté la Reine19, on a vu le dénouement du litige dépendre du sens que les magistrats ont voulu accorder au mot « télécommunication ». Selon la loi, 20 à l'époque des infractions reprochées — car elle a été modifiée par la suite —, ce mot signifiait « toute transmission, émission ou réception de signes, signaux, écrits, images ou sons ou de renseignements de toute nature par fil ou câble. »

De première instance en appel, et enfin jusqu'en Cour suprême, les magistrats se sont penchés sur la portée de la définition du mot « télécommunication ». D'une instance à l'autre, les avis furent variés. Pour les uns, le raisonnement implicite se résumait à expressio unius est exclusio alterius... Puisqu'on n'a pas parlé des ondes hertziennes, c'est donc qu'on a voulu les exclure. Et pour les autres, le fait qu'il y ait eu « émission et transmission de sons par fil sur une certaine distance » suffisait pour qu'il y ait eu télécommunication.

Devant la défectuosité constatée de cette définition, le législateur s'est mis en peine de la modifier. Elle se lit désormais ainsi :

« Télécommunication désigne toute transmission, émission ou réception de signes, signaux, écrits, images, sons ou renseignements de toute nature par radio, par un procédé visuel, électronique ou électromagnétique. » 21

Entre-temps, on comprend bien que ceux qui sont partis innocents hier ne le seraient plus en pareille circonstance aujourd'hui. Lorsqu'une définition sclérosée et sclérosante mobilise ainsi les trois paliers de l'appareil judiciaire, il est au moins permis de mettre en doute, et la commodité de la définition et le bien-fondé du recours au procédé.

Pour conclure, ayant constaté que le procédé de la définition était une des manifestations de la méfiance toute britannique que le législateur voue aux mots, on peut se demander si, dans notre droit québécois, le législateur se méfie de l'entendement du justiciable ou si, différemment, par les définitions, il n'adresse pas au juge une motion de défiance. Nous aborderons de nouveau ce sujet dans une rubrique ultérieure consacrée au destinataire de la loi.

F. ATTRIBUTION DU POUVOIR RÉGLEMENTAIRE

Il s'agit d'une opération qui met en scène au moins trois acteurs. Par ordre d'apparition : le légiste, le législateur et enfin, le délégataire. Le légiste ne verra dans cette opération qu'un élément de méthode dans l'élaboration de la règle de droit; un moyen de répartir la règle entre la loi, qui est votée par le législateur, et le règlement qui ressortit à l'autorité exécutive. Nous traiterons, au sein du chapitre 2, de la répartition de la règle de droit entre la loi, le règlement, les codes et la Constitution.

Le législateur a tendance, lui, avec raison, à voir dans l'attribution du pouvoir réglementaire par la loi un danger de « chèque en blanc », un danger de dessaisissement inconsidéré de son droit de détermination première de la règle fondamentale qu'est la loi. Le gouvernement qui, ne nous le cachons pas, est la plupart du temps le maître d'œuvre de la législation, voit dans l'attribution de pouvoirs réglementaires une possibilité de souplesse et de rapidité accrue dans la conduite de sa politique.

Le recours à cette méthode de législation dite déléguée entraîne nécessairement des contraintes de rédaction et des problèmes d'interprétation. C'est pourquoi nous traiterons dans un premier temps des divers aspects de l'opération concernée et, dans un deuxième temps, des contraintes et des précautions pratiques inhérentes à la délégation du pouvoir législatif au pouvoir exécutif.

1. LES DIVERS ASPECTS

Deux aspects s'imposent, l'aspect politique et l'aspect juridique.

a. Une opération politique

L'attribution du pouvoir de créer du droit par règlement, c'est-à-dire sans soumettre le droit nouveau aux élus du peuple, est un acte politique puisqu'elle transfère au pouvoir exécutif une partie du pouvoir que la Constitution attribue au pouvoir législatif. Cela concerne l'organisation et le fonctionnement des institutions politiques du pays. On constate que le Parlement décide fréquemment de confier aux autorités exécutives le soin de mettre sur pied un ensemble de règles à valeur de loi. Examinons rapidement quelques-unes des raisons les plus probables de cette délégation :

— Le Parlement juge que le gouvernement est plus apte que lui, dans une question précise et en vertu de la plus grande documentation ou des compétences dont il dispose, à construire rapidement un ensemble de règles adaptées à une situation donnée.

— La question, pour importante qu'elle soit, ne revêt pas un caractère suffisamment « politique » pour que le Parlement veuille en encombrer son ordre du jour.

— L'urgence de la situation exige une solution à laquelle les délais inhérents aux travaux parlementaires ne permettent pas qu'on parvienne avec la rapidité nécessaire.

Si paradoxal que cela puisse paraître au théoricien, le pouvoir réglementaire apparaît moins comme un pouvoir que l'Assemblée nationale délègue à l'exécutif que comme un pouvoir que l'exécutif va chercher à l'Assemblée nationale. Et cela, pour deux raisons que les apparences conduisent à considérer comme probables :

— le gouvernement, généralement issu du parti majoritaire à l'Assemblée nationale, peut infléchir comme il veut les décisions de cette dernière;

— la discipline de parti, généralisée et très accentuée dans les pays de droit britannique comme le Canada et le Québec, permet au gouvernement d'escompter à coup sûr que l'Assemblée nationale prendra les décisions qu'il lui demande de prendre.

b. Une opération juridique

Nous avons vu que la délégation du pouvoir réglementaire était une opération politique; elle est également et nécessairement une opération juridique : d'une part dans sa réalisation, d'autre part dans ses conséquences.

— Dans sa réalisation même.

Cette opération reste, par sa technicalité, du domaine juridique. En effet, on a choisi le texte de loi pour consigner la volonté exprimée par le pouvoir législatif de déléguer une partie de ses pouvoirs à l'exécutif. En outre, on a choisi de situer l'exercice des pouvoirs ainsi délégués dans le prolongement de la loi. Ce dernier point se caractérise par deux aspects :

— les normes qu'édicte le pouvoir exécutif en vertu de son pouvoir de réglementation ont valeur de loi;

— l'attribution à l'exécutif du pouvoir de faire des normes ayant force de loi découle toujours de la loi elle-même, c'est-à-dire de la volonté du législateur. En effet, il n'y a, au Québec, ni au Canada, ni en fait dans aucun pays de droit britannique, ce qu'en France on appellerait des règlements autonomes. Il n'existe ici que des règlements d'application22. On retrouve néanmoins certains types de réglementation fédérale adoptés en vertu d'une prérogative royale.

— Une opération juridique dans ses conséquences

En premier lieu, cette opération a une conséquence juridique générale soit de permettre à une entité autre que le Parlement de créer du droit. En second lieu, la présence d'une délégation réglementaire au sein d'un texte de loi enlève à ce dernier son caractère complet. En effet, le justiciable constate que le Parlement a délégué une partie de son pouvoir au gouvernement et va en déduire que cette législation n'est pas encore complète, qu'elle n'est pas autonome. Dans certains cas, elle est même inutilisable avant que le gouvernement n'ait exercé pleinement son pouvoir de législation déléguée qui consiste le plus souvent à préciser la portée de la loi sur tel ou tel point.

Certains justiciables, parmi les plus avertis, pensent même qu'ainsi le pouvoir exécutif peut préciser à tel point la loi qu'il en vient parfois à la transfigurer.

À cet égard, notons que l'opération de délégation du pouvoir législatif entraîne bien souvent un contentieux judiciaire important. Même si le règlement pris en vertu d'une loi est d'abord présumé valide, il est évident que les personnes qui s'estimeraient lésées dans leurs intérêts par la réglementation n'hésitent pas à en contester la validité si, par exemple, l'habilitation légale n'est pas claire ou si le règlement semble avoir outrepassé les limites de l'habilitation légale. C'est dans cette dernière catégorie que semble se ranger la contestation récemment portée devant la Cour d'appel23, contestation qui a donné lieu à un jugement très intéressant de la part des juges Crête, Mayrand et Monnet. L'intérêt de ce jugement n'est pas seulement d'illustrer les quelques lignes qui précèdent, mais c'est aussi de présenter une discussion, une controverse concernant les deux grandes tendances de rédaction : tendance « civiliste » et tendance de common law.

2. CONTRAINTES ET PRÉCAUTIONS

a. Les contraintes telles qu'elles se dégagent de la pratique

Ces contraintes sont d'ordres divers : moral, politique, juridique, linguistique. Nous en examinerons ici quelques-unes.

— Delegatus non potest delegare. Le délégataire du pouvoir réglementaire ne peut, à son tour, déléguer ce pouvoir24. Il ne peut faire ce qu'on appelle au Québec de la sous-délégation25. Ainsi, le légiste ou, plus officiellement, le législateur a la responsabilité du choix judicieux du délégataire. Il est nécessaire pour lui d'adapter la nature et l'étendue des pouvoirs qu'il délègue aux capacités techniques et à la compétence politique de l'entité délégataire.

— Le législateur engage l'avenir des normes qu'il édicte en déléguant son pouvoir. En effet, après qu'il se soit dessaisi du dossier en votant la loi, il laisse au pouvoir exécutif le soin de faire vivre cette dernière. On pourra arguer, bien sûr, que le législateur peut revenir sur le choix du délégataire, qu'il peut revenir même sur le choix des normes qu'il a édictées, sur l'étendue et la nature des pouvoirs qu'il a délégués. Mais n'oublions pas que, dans ce cas, il est astreint à rouvrir le dossier de cette loi, et donc à remettre potentiellement en cause le consensus et la sécurité politique qui avaient respectivement présidé et succédé au vote de la loi.

On sait en effet que rouvrir un dossier législatif devant le Parlement, c'est s'exposer de nouveau aux affres de la conjoncture politique et aux délais des procédures parlementaires.

— Une troisième contrainte est amenée par l'hypothèque de contestation et d'interprétation qui pèse sur le règlement et sa disposition habilitante. Un règlement prête en général plus le flanc à la contestation et à l'interprétation que les grands principes que contient la loi habilitante. En effet, un grand principe ne dérange pas beaucoup de monde tant qu'il ne donne pas lieu à des mesures plus précises qui atteignent, sans équivoque, les droits des individus, leur patrimoine par exemple. On ne contestera pas automatiquement un grand principe avant d'avoir lu quelles seront les dispositions d'application destinées à en préciser la portée. Nous avons vu que l'un des tendons d'Achille du règlement était l'adéquation de ce règlement à la disposition législative habilitante. La vérification de cette adéquation, avant même la mise en vigueur du règlement, nécessite d'une part que la disposition habilitante soit claire, d'autre part, que son opportunité politique ne prête pas à contestation, enfin, que le règlement lui-même soit suffisamment précis pour que ses moyens et sa portée apparaissent clairement conformes à ce que le législateur a prescrit dans la disposition habilitante.

b. Pour une méthode d'attribution du pouvoir réglementaire

Dans la pratique, on voit fleurir toutes sortes de techniques de rédaction des dispositions habilitantes. Nous pouvons rapidement dresser une typologie succincte et non exhaustive à l'aide d'exemples tirés de la législation québécoise et canadienne.

— La disposition habilitante précise et simple

Ainsi, l'article 80 de la Charte de la langue française peut être qualifié de disposition habilitante précise et simple. On y lit :

« Le gouvernement peut, par règlement, statuer sur la procédure à suivre lorsque les parents invoquent l'article 73, et sur les éléments de preuve que ces derniers doivent apporter à l'appui de leur demande. »

— La disposition habilitante claire, simple, mais très large ou vague

L'article 93 de la Charte de la langue française dit :

« Le gouvernement peut, outre les pouvoirs de réglementation prévus à la présente loi, adopter des règlements pour en faciliter la mise en œuvre, y compris pour préciser la portée des termes et expressions qui y sont utilisés. »

Certains ont pu reprocher à cette disposition d'être un véritable « chèque en blanc » que le législateur donnait au pouvoir exécutif pour modifier purement et simplement la portée de la loi.

Toujours dans cette même catégorie, nous pourrions ranger l'article 52 de la Charte de la langue française qui dit :

« L'Office de la langue française peut, par règlement, indiquer les dérogations à l'article 51. »

Cet article, bien sûr, prête lui aussi le flanc à la qualification de « chèque en blanc » puisque, à la limite, il permet de modifier en l'annulant purement et simplement la portée de l'article 51 de la Charte de la langue française. En effet, on n'y précise nullement la nature ni l'étendue des dérogations à l'article 51 de la Charte.

— La disposition habilitante détaillée et imprécise

Le législateur anglais aime semble-t-il le détail, qu'il confond apparemment avec la précision. Examinons par exemple l'article 9 de la Loi concernant le développement et le contrôle de l'énergie atomique, chapitre A-19 des Statuts révisés du Canada, 1970. (Cette loi a été rédigée en 1946.)

« La Commission peut, avec l'assentiment du gouverneur en conseil, établir des règlements

a) encourageant et facilitant les recherches et enquêtes sur l'énergie atomique;

b) développant, contrôlant, surveillant et autorisant, par permis, la production, l'emploi et l'usage de l'énergie atomique;

c) concernant l'exploitation minière des substances prescrites et leur prospection;

d) régissant la production, l'importation, l'exportation, le transport, le raffinage, la possession, la propriété, l'usage ou la vente de substances prescrites et de toutes autres choses qui, de l'avis de la Commission, peuvent être utilisées pour la production, l'usage ou l'emploi de l'énergie atomique;

e) pour tenir des renseignements secrets concernant la production, l'usage et l'emploi de l'énergie atomique, et les recherches et enquêtes y relatives, selon que peut l'exiger l'intérêt public, de l'avis de la Commission;

f) régissant la coopération et le maintien de relations, par l'intermédiaire d'organisations internationales ou autrement, avec des savants d'autres pays, ou avec d'autres pays, en ce qui concerne la production, l'usage, l'emploi et le contrôle de l'énergie atomique, et les recherches et enquêtes sur cette dernière; et

g) concernant les questions générales que la Commission peut juger nécessaires à l'exécution des dispositions ou à la réalisation des objets de la présente loi. »

L'analyse de l'article nous révèle la méthode qu'a consciemment ou inconsciemment employée le légiste pour rédiger son texte. Il a, semble-t-il, voulu fixer par le détail, une par une et exhaustivement, toutes les circonstances où la Commission de l'énergie atomique serait fondée à faire des règlements. Il est même allé jusqu'à prévoir la nature et la portée de ces règlements. Jusqu'au petit f), il semblait s'acheminer consciencieusement vers une énumération exhaustive26. Mais soudainement, le petit g) nous révèle que le légiste a dû changer sa méthode et abandonner l'espoir de faire une énumération exhaustive. Peut-être l'imagination lui a-t-elle manqué pour déterminer d'une manière prospective tous les cas où il serait opportun que la Commission de l'énergie atomique puisse faire des règlements. Peut-être a-t-il par conséquent craint qu'en oubliant une situation, il laisse la Commission démunie, sans la capacité de faire des règlements en face de cette situation. Il a donc préféré assurer les choses en changeant de méthode, c'est-à-dire en terminant son énumération par une formule qui équivaut à un etc. 27.

À quoi sert, en effet, d'énumérer toutes sortes de cas précis si on termine l'énumération par une habilitation générale ou presque totale qui, de ce fait, englobe les habilitations précises qui précèdent? Il faut sans doute y voir la conséquence de l'interprétation restrictive qu'en ont faite les tribunaux. Sans cette interprétation restrictive, on aurait pu écrire :

« La Commission peut, avec l'assentiment du gouverneur en conseil, établir les règlements concernant les questions générales que la Commission peut juger nécessaires à l'exécution des dispositions ou à la réalisation des objets de la présente loi ».

Certains prétendent que l'énumération de cas précis qui précède l'habilitation générale a une vocation pédagogique28. Certains autres prétendent que cette énumération de cas précis, juxtaposés à l'habilitation générale, a une valeur importante au plan de l'interprétation, notamment pour mettre en jeu la restriction ou l'extension, suivant les points de vue, que produit l'application de la maxime Ejusdem generis.

Aux premiers, les tenants de la thèse pédagogique, nous répondons d'une part que la pratique actuelle ne brille pas particulièrement par son efficacité pédagogique, et d'autre part, qu'en citant certains points précis d'un ensemble et ne citant pas le reste, on privilégie dans l'esprit du justiciable et dans celui de l'interprète ce qui a été cité par rapport à ce qui ne l'a pas été. D'où, expressio unius est exclusio alterius.

Aux seconds, qui préfèrent se raccrocher à la maxime ejusdem generis en prétendant qu'elle sert de guide à l'interprète, qu'elle sert à donner par analogie la portée de ce que le législateur a voulu déléguer, nous répondrons que l'application de ejusdem generis suppose qu'on ait déterminé un genre. Or, dans tous les cas énumérés, il est souvent difficile, voire impossible, de dégager un genre commun à tous les éléments. Ces éléments se trouvent en effet dans un fatras indescriptible qui décourage le justiciable et désarçonne l'interprète.

La coexistence du générique et du spécifique, l'un englobant l'autre au sein de la disposition habilitante, serait plus supportable si on avait mis le générique avant le spécifique, si le légiste avait commencé par énoncer que la Commission de l'énergie atomique pouvait faire des règlements concernant les questions générales qu'elle peut juger nécessaires à l'exécution des dispositions ou à la réalisation des objets de la loi. À titre pédagogique, on aurait pu tolérer qu'il ajoutât un « notamment », suivi de l'énumération de quelques cas spécifiques. Cela serait utile lorsque le rédacteur n'est pas sûr de tout couvrir par son générique. C'est cette dernière solution que choisissent bien des légistes, tant à Québec qu'à Ottawa, ces dernières années. Par exemple, l'article 14 de la Loi concernant le Conseil des ports nationaux, S.R.C. 1970, c. N-8 :

« Le gouverneur en conseil peut établir des règlements non incompatibles avec les dispositions de la présente loi, pour la direction, la conduite et la gouverne du Conseil et de ses employés, ainsi que pour l'administration, la gestion et la régie des divers ports, ouvrages et biens sous sa juridiction, y compris

a) la réglementation et la régie de toute matière concernant les navires et les aéronefs qui naviguent dans les ports, ainsi que leur mouillage, amarrage, déchargement ou chargement, ou tout ce qui s'y rattache;

b) l'usage des ports, des propriétés de port ou d'autres biens ressortissant au Conseil, par des navires et des aéronefs et par leurs propriétaires, le louage ou la répartition des propriétés de port ou d'autres biens assujettis à l'administration du Conseil, et l'achat ou la vente, par le Conseil, de quelconques autres que des biens immobiliers ou réels, sous réserve des limitations et conditions que les règlements peuvent prescrire;

c) la réglementation de la construction et de l'entretien des quais, jetées, bâtisses ou autres constructions dans les limites des ports, et de tout ce qui s'y rattache;

d) l'imposition et la perception de taxes et droits pour l'usage d'un pont assujetti à l'administration, à la gestion et à la régie du Conseil;

e) l'imposition et la perception de droits sur les navires ou aéronefs qui entrent dans les ports, en font usage ou en sortent; sur les passagers; sur les cargaisons; sur les marchandises ou cargaisons de toute nature qui ont été introduites dans l'un des ports ou l'une des propriétés relevant de l'administration du Conseil ou qui en ont été prises, ou qui ont été débarquées, expédiées, transbordées ou emmagasinées dans un des ports ou sur l'une des propriétés ressortissant au Conseil, ou qui ont été déplacées à travers les propriétés dont l'administration relève du Conseil; pour l'usage de tout bien ressortissant au Conseil ou pour tout service rendu par le Conseil; et la stipulation des termes et conditions (y compris toute modalité visant la responsabilité civile du Conseil en cas de négligence de la part d'un fonctionnaire ou employé du Conseil) auxquels un tel usage peut être fait ou un tel service rendu;

f) le transport, la manutention ou l'emmagasinage, en des propriétés dont l'administration relève du Conseil ou en toute propriété privée dans les limites d'un port sous la juridiction du Conseil, d'explosifs ou autres substances qui, de l'avis du Conseil, constituent ou sont de nature à constituer un danger ou risque pour la vie ou les biens;

g) la réglementation de l'outillage, des machines ou appareils, flottants ou non, pour le chargement ou le déchargement des navires, y compris le pouvoir de prescrire que, sans la permission du Conseil, nul ne doit entrer dans un port ou y demeurer, et l'autorité de prélever une taxe ou somme d'argent à cet égard pour le privilège d'exercer des opérations dans les ports et de réglementer et régir les charges pour ces services;

h) l'allocation de pensions ou l'établissement de contributions à des caisses de pension ou d'assurance, et la création de rentes pour les employés du Conseil;

i) l'établissement de peines pouvant être imposées à toute personne qui enfreint ou n'observe pas un règlement que le gouverneur en conseil est autorisé à établir en vertu de la présente loi, mais aucune de ces peines ne doit dépasser cinq cents dollars ou soixante jours d'emprisonnement, ou, à défaut du paiement d'une peine pécuniaire et des frais de condamnation, l'emprisonnement pour une période d'au plus trente jours; et

j) l'accomplissement de tout ce qui est nécessaire à l'exécution des dispositions de la présente loi selon leurs intention et signification véritables et, d'une manière générale, à l'administration, la gestion et la régie des ports, ouvrages et biens placés sous la juridiction du Conseil. »

Dans cet article 14, au premier paragraphe, le légiste a commencé par ce que nous pourrions appeler la disposition habilitante générique :

« Le gouverneur en conseil peut établir des règlements, non incompatibles avec les dispositions de la présente loi, pour la direction, pour la conduite et pour la gouverne du Conseil et de ses employés, ainsi que pour l'administration, la gestion et la régie des divers ports, ouvrages et biens sous sa juridiction, y compris : ... »

Suivent, comme on peut le constater, des attributions spécifiques de pouvoirs réglementaires, lesquelles logiquement pourraient se déduire de ce que nous pourrions appeler le « chapeau » de l'article, le générique. Des attributions spécifiques sont exprimées dans à peu près six cents mots. Notons au passage que dans la partie générique de cet article, on trouve des redondances extrêmement révélatrices. Elles révèlent la perméabilité du texte français aux manies du rédacteur anglais et traduisent l'insécurité juridique dans laquelle les méthodes anglaises plongent les légistes francophones.

Pourquoi le légiste français ou anglais a-t-il senti le besoin de parler de la direction, de la conduite et de la gouverne du Conseil des ports nationaux? Pourquoi par ailleurs a-t-il parlé de l'administration, de la gestion et de la régie des divers ports, ouvrages et bien sous sa « juridiction »29? Dans chacune de ces séries synonymiques, un seul mot aurait suffi pourvu qu'il fût le plus générique. Certes, les défenseurs de la législation d'outre-Outaouais répondent que la version française n'est autre chose que le reflet « fidèle » de l'original anglais. Nous répondons à cela que la loi est censée parler au justiciable francophone un langage qui lui est compréhensible, ce qui n'est pas le cas. Cela signifie que l'aspect sécurisant de la loi en version anglaise est devenu un élément insécurisant en français. Mais cet ouvrage n'a pas pour but de faire le procès des législations bilingues : nous nous contentons de constater le malaise du rédacteur qui ignore les résonnances et la structure de sa langue. Les séries synonymiques30 reflètent en fait l'insécurité du rédacteur quant au champ sémantique des mots qu'il emploie. Cette insécurité sémantique le conduit à l'insécurité juridique, par conséquent au recours à des synonymes et à la redondance.

Si l'article 14 de la Loi concernant le Conseil des ports nationaux se rapproche un peu plus d'une conception logique dans la rédaction de ses dispositions habilitantes, notons que nous sommes encore loin de la perfection. Par ailleurs, le législateur s'est arrêté au petit j) dans l'énumération des cas spécifiques. Son énumération ne peut être exhaustive. Elle ne peut comprendre tous les cas où il serait opportun, dans l'esprit de la loi, de confier au Conseil des ports nationaux le pouvoir de faire des règlements pour réaliser les objets de la loi. Nous estimons que cette exhaustivité ne peut être atteinte, même en énumérant des centaines de cas possibles. En effet, n'oublions pas que la loi, qui est un texte de portée générale, est également un texte permanent. Encore le législateur aurait-il, par extraordinaire, prévu tous les cas d'application de la loi au moment de son adoption, l'évolution sociale, économique et technologique aurait tôt fait d'emporter le caractère exhaustif de l'énumération en créant d'autres circonstances où il serait opportun que le délégataire ait des pouvoirs d'une autre ampleur, d'une autre nature que ceux qui lui ont été spécifiquement et limitativement attribués.

— La disposition habilitante simple, précise, mais indirecte

L'article 58 de la Charte de la langue française dispose que :

« Sous réserve des exceptions prévues par la loi ou par les règlements de l'Office de la langue française, l'affichage public et la publicité commerciale se font uniquement dans la langue officielle. »

Ces articles n'étaient pas des dispositions exclusivement consacrées à donner un pouvoir de réglementation. Mais on constate que le principe et l'objet de chacun de ces articles souffrent des exceptions potentielles, lesquelles pourront être déterminées, le cas échéant, par le gouvernement ou par l'Office de la langue française, par le biais de la réglementation. Si on devait chercher à tout prix un défaut à cette délégation indirecte de pouvoir législatif, il résiderait sans doute dans le fait que l'existence de délégation que nous appelons indirecte force le délégataire à chercher très minutieusement des dispositions habilitantes dans tout le texte de loi, gardant toujours à l'esprit le fait que certaines dispositions habilitantes peuvent être exprimées très indirectement.

— Le pouvoir habilitant des verbes pouvoir et devoir

Par-delà la typologie que nous avons dressée, nous avons remarqué un petit problème qui vient de l'utilisation des verbes pouvoir et devoir, ou encore du présent de l'indicatif à valeur impérative dans les dispositions habilitantes.

Le verbe pouvoir

Prenons par exemple l'article 80 de la Charte de la langue française, qui dit :

« Le gouvernement peut, par règlement, statuer sur la procédure à suivre lorsque des parents invoquent l'article 73 et sur les éléments de preuve que ces derniers doivent apporter à l'appui de leur demande. »

À priori, point de problème dans cette formulation. Toutefois, à notre avis, la présence du verbe pouvoir amène à se poser quelques questions théoriques. Apparemment, le législateur a voulu donner au gouvernement le pouvoir de faire un règlement. Dans le cas où se réalise l'hypothèse évoquée par l'article, c'est-à-dire lorsque les parents invoqueront l'article 73 de la loi, peut-on imaginer que le gouvernement se dispense de déterminer la procédure, de même que les éléments de preuve qui devront être présentés durant cette procédure? Cela nous semble hasardeux, dangereux.

En effet, s'il revient au gouvernement, de par la loi, de fixer les procédures et éléments de preuve qu'il peut exiger, le fait de devoir le faire par règlement, document public, est une garantie pour le justiciable, en l'occurrence les parents. Car en l'absence de règlement, en l'absence de normes administratives, de règles de fonctionnement, la démarche à laquelle se livrent les parents est tout entière livrée à la discrétion, peut-être même à l'arbitraire des fonctionnaires. Le règlement est donc un élément de sécurité pour le justiciable, puisqu'il indique officiellement quelle sera la procédure à suivre pour la démarche qu'il entreprendra.

Il eût sans doute mieux valu imposer au gouvernement de prévoir les procédures devant régir les démarches qui, fatalement, selon le déroulement logique prévu par la loi, doivent se produire.

Le verbe devoir

Le cas du verbe devoir est différent. Il peut arriver que le législateur impose au délégataire d'exercer le pouvoir délégué. La combinaison de ce pouvoir et de l'obligation de l'exercer serait ce que nous proposons d'appeler un « pouvoir lié »31. C'est le cas de l'article 113 d) de la Charte de la langue française :

Art. 113

L'Office doit :

a) normaliser et diffuser les termes et expressions qu'il approuve;

b) établir les programmes de recherche nécessaires à l'application de la présente loi;

c) préparer les règlements de sa compétence qui sont nécessaires à l'application de la présente loi et les soumettre pour avis au Conseil de la langue française, conformément à l'article 188;

d) définir, par règlement, la procédure de délivrance, de suspension ou d'annulation du certificat de francisation;

e) aider à définir et à élaborer les programmes de francisation prévus par la présente loi et en suivre l'application;

f) reconnaître d'une part les organismes municipaux, les organismes scolaires, les services de santé et les services sociaux qui fournissent leurs services à des personnes en majorité d'une langue autre que française et d'autre part, les services qui, dans les organismes scolaires, sont chargés d'organiser ou de donner l'enseignement dans une langue autre que le français.

Ce paragraphe impose à l'Office de la langue française de définir par règlement la procédure de délivrance, de suspension ou d'annulation du certificat de francisation. L'Office ne peut donc se soustraire à l'obligation d'exercer le pouvoir qu'on lui délègue. Le paragraphe précédent du même article impose à l'Office de préparer les règlements qui sont de sa compétence et qui sont nécessaires à l'application de la loi.

Un autre cas s'offre à notre analyse par l'article 144 de la Charte de la langue française qui dit :

« L'application des programmes de francisation à l'intérieur des sièges sociaux peut faire l'objet d'ententes particulières avec l'Office. Tant qu'une telle entente est en vigueur, le siège social concerné est réputé respecter les articles 136 à 156. L'Office, par règlement, définit ce qu'est un siège social et reconnaît les sièges sociaux qui peuvent se prévaloir du présent article. »

Dans la troisième phrase, nous sommes en présence de l'attribution du pouvoir réglementaire assortie de l'obligation d'exercer ce pouvoir. Nous ne pensons pas utile de rappeler qu'en français, le présent de l'indicatif peut avoir une valeur impérative, selon le contexte, tout comme le « shall » anglais32. Pour l'instant, remarquons qu'en ce cas, comme lorsqu'on emploie le verbe devoir, l'idée première de l'article est non pas d'attribuer un pouvoir réglementaire, mais d'obliger un organisme ou l'exécutif à édicter des règles à valeur législative et à placer ces règles dans le cadre d'un règlement. La délégation de pouvoir est donc ici subsidiaire et ramenée au plan des moyens de l'action législative.

c. Quelques précautions à prendre

Après ce bref survol des aspects de l'attribution du pouvoir réglementaire, des contraintes qui lui sont corollaires, voyons rapidement quelles sont, à notre avis, les quelques précautions très simples à prendre dans le maniement de cette technique.

— Une précaution d'ordre général

En amont de la technique d'attribution du pouvoir réglementaire, nous trouvons, bien évidemment, la décision d'attribuer ou de ne pas attribuer le pouvoir réglementaire à l'exécutif ou à une autre entité. Il est indispensable, à notre avis, que le légiste fasse dans un premier temps le bilan des normes qu'il veut faire adopter, soit directement par le Parlement, soit indirectement par le biais de la législation déléguée.

Cela peut se faire par exemple, au départ, en évaluant la portée qu'on veut donner à la loi. Cette portée, soit dit en passant, sera également fonction d'un certain nombre de principes et de techniques subsidiaires, parmi lesquels il sera intéressant, sinon nécessaire, de faire un tri. Nous traiterons d'ailleurs de cette question plus profondément dans un passage consacré aux critères de répartition de la règle de droit entre la Constitution, la loi et le règlement.

Sous l'éclairage qui nous occupe, contentons-nous de dire que cette répartition est une opération intellectuelle, nécessairement préalable à la rédaction définitive de la loi. Une fois que la répartition intellectuelle et technique est faite, l'aspect de la rédaction des dispositions habilitantes prend toute son importance. Il convient en effet de rédiger, avec toujours en tête le souci de savoir comment ces dispositions vont être interprétées, et en vérifiant notamment la clarté de l'expression. La clarté de l'expression prendra d'autant plus d'importance que les règlements seront susceptibles de rencontrer une résistance du corps social lors de leur application. Il est certain qu'un règlement venant déranger les mœurs ou qui soulève une question épineuse fera l'objet d'attaques des plus virulentes. Cette attaque ne viendra pas seulement sous forme d'une expression véhémente de l'opinion populaire. Elle se concrétisera par une bataille juridique contre ses dispositions. La plupart du temps d'ailleurs, les habiles juristes qui seront chargés de combattre ce règlement commenceront par vérifier si on ne peut pas attaquer le fondement même du texte, c'est-à-dire la validité même de la disposition habilitante. Ils examineront l'adéquation du règlement aux objectifs de fond et de forme prescrits par la disposition habilitante.

Par ailleurs, même si le règlement a été en général bien accueilli dans la population, même si tous s'accordent à reconnaître d'une part son fondement logique et, d'autre part, son opportunité politique, il suffira d'un litige particulier et très localisé porté devant les tribunaux pour qu'un défaut de rédaction, soit dans le règlement, soit — en ce qui nous occupe — dans la disposition habilitante, contraigne le tribunal à invalider une partie des normes nécessaires à la conduite cohérente des affaires du pays.

C'est pourquoi, répétons-le, la rédaction de la disposition habilitante doit être claire. Certains savants juristes se demanderont ce qu'est la clarté. Nous ne pouvons fournir aucune définition de la clarté. Néanmoins, nous nous efforçons tout au long de ce volume de cerner précisément les voies de l'obscurité. C'est pourquoi nous voulons, en formulant les précautions qui suivent, les placer sous l'éclairage, non pas de la clarté absolue comme objectif, mais plutôt de la prévention de l'obscurité.

— Des précautions d'ordre pratique

1) Il est important que la disposition habilitante, dans sa rédaction, vise précisément l'entité délégataire qu'on a jugée techniquement capable et politiquement compétente pour assumer les pouvoirs qu'on entend lui déléguer.

2) Étant donné la propension des délégataires à interpréter très largement le pouvoir qu'ils en retirent, étant donné d'autre part la propension parallèle des mêmes délégataires à apprécier restrictivement leur mandat lorsqu'il comporte un fardeau politique, il est essentiel que l'étendue et la nature des pouvoirs, ainsi que leurs modalités d'exercice soient énoncées sans équivoque dans la disposition habilitante.

N'oublions pas par ailleurs que le délégataire n'aura, pour apprécier le mandat que lui donne le législateur, que les mots de la disposition habilitante. Le fait que l'entité investie des pouvoirs délégués doive s'interroger longuement sur la nature des pouvoirs qu'on lui confie augure très mal de l'élaboration et de l'application des règlements concernés. Tout laisse à penser en ce cas qu'on assistera rapidement à la naissance d'un important contentieux de l'application de ces règlements.

3) Ne confondons pas précision et détail. En effet, il serait illusoire et même dangereux de croire qu'on chasse l'équivoque en ajoutant des détails. Si, à l'alinéa précédent, nous avons recommandé d'être précis et de ne laisser place à aucune équivoque sur la nature, l'étendue et les modalités d'exercice des pouvoirs délégués, nous conseillons fortement de recourir à un minimum de mots, des mots simples et précis. Il faut éviter en effet de noyer l'usager de la loi sous un flot de détails ou d'exemples qui, bien souvent, constituent chacun un tremplin supplémentaire pour les spéculations entourant d'ordinaire la phase d'interprétation des lois. Que cette interprétation se fasse par analogie, par recoupement ou à l'aide de maximes latines, qui foisonnent en droit anglais.
N'oublions pas surtout qu'un mot est déjà, par son champ sémantique évolutif, un paramètre qui varie selon la personnalité de l'interprète, selon le contexte, ou encore selon l'époque. Comme dans nos pays de droit anglais, nous n'avons pas recours pour l'interprétation aux travaux préparatoires, nous sommes entièrement liés aux mots du texte, à sa lettre, et par là même, à l'évolution du sens des mots. Certes, l'article 41 de la Loi sur l'interprétation (L.R.Q., c. 1.16.) dit :

« Toute disposition d'un statut, quelle soit impérative, prohibitive ou pénale est réputée avoir pour objet de remédier à quelque abus ou de procurer quelque avantage.
Un tel statut reçoit une interprétation large, libérale, qui assure l'accomplissement de son objet et l'exécution de ses prescriptions suivant leur véritable sens, esprit et fin ».

Or, l'évolution du sens des mots ne se fait pas en fonction de la pensée juridique. C'est ainsi que les mots qui composent la loi auront tendance à emmener la loi, avec le temps, là où le courant puissant qu'est la culture populaire aura emmené les mots.

Citons un exemple d'une disposition habilitante qui, à priori, était construite avec des mots très courants et très peu abondants. Il s'agit de l'article 144 de la Charte de la langue française, au Québec, qui disait en sa troisième phrase :

« L'Office, par règlement, définit ce qu'est un siège social et reconnaît les sièges sociaux qui peuvent se prévaloir du présent article. »

Pour ce qui est de la définition du siège social, aucune ambiguïté : l'Office avait, de l'avis de tous, le mandat de définir par règlement ce qu'était un siège social. Mais quand on arrive à la reconnaissance des sièges sociaux qui peuvent se prévaloir de l'article 144, en dépit du verbe reconnaître qui est un verbe simple, l'exégèse faite par les parlementaires, par l'Office de la langue française, par le Conseil de la langue française et par les juristes au service de grandes entreprises a donnée des interprétations différentes. Certains ont prétendu que cette reconnaissance ne devait consister qu'en une liste sèche des sièges sociaux en question; d'autres ont estimé que reconnaître des sièges sociaux n'était pas l'élaboration d'une liste sèche, mais plutôt l'élaboration de critères permettant de déterminer quels sièges sociaux pouvaient se prévaloir de l'article en question.
Si des mots peu abondants, et pourtant simples, donnent si facilement lieu à des divergences dans l'interprétation, convenons sans peine que d'ajouter des mots, des concepts, des détails en grande quantité, comme le fait par exemple l'article 9 de la loi canadienne concernant le développement et le contrôle de l'énergie atomique, multiplie à l'infini les possibilités d'interprétation et, par là même, l'insécurité juridique.

4) Évitons de considérer, comme on le fait parfois, le recours à la réglementation comme la solution politique ou technique aux problèmes d'élaboration de la loi elle-même. Il est certain que de reléguer à la phase réglementaire la solution d'un problème permet parfois d'éluder momentanément la question et permet d'éviter de porter devant l'Assemblée nationale un débat dont certains détails peuvent être politiquement ennuyeux, ou tout simplement longs. Cette méthode, si l'on peut dire, n'est qu'une astuce politique qui ne devrait pas être prise en compte lors de la répartition de la règle de droit nouveau entre la législation et la législation déléguée. Cette répartition doit plutôt se faire selon une réflexion élevée, compatible avec de sains principes de méthodologie juridique.

5) La disposition habilitante devrait indiquer clairement le lien entre l'objet de la loi et le rôle qu'on confie au délégataire. Cela permettrait au délégataire de ne produire que la réglementation nécessaire et suffisante à la réussite de sa mission. On reliera sans doute cette recommandation au phénomène d'inflation qui sévit dans la production de textes normatifs de notre époque : la prolifération des règles inutiles. Nous sommes d'avis qu'une règle inutile est aussi dangereuse qu'une mauvaise règle puisqu'elle pourrait un jour, sans que le législateur l'ait voulu, trouver une utilité contraire à l'objet de la loi.
En termes plus clairs, le fait de relier l'énoncé du mandat du délégataire à l'objectif fondamental de la législation permettra au délégataire de savoir de lui-même où s'arrêter dans la réglementation.

6) Évitons, dans l'énoncé de la disposition habilitante, de laisser croire que la réglementation envisagée va à l'encontre d'une loi ou d'un principe établi. Les juges auraient alors tendance à interpréter restrictivement la disposition habilitante33.

7) Peut-être serait-il profitable, enfin, de procéder sur deux plans à une homogénéisation des procédures d'attribution du pouvoir réglementaire et à des innovations rendues possibles par les progrès technologiques.
D'une part, il serait intéressant de ne plus laisser à chaque loi habilitante le soin de déterminer les conditions formelles de validité des règlements à produire. En ce qui concerne par exemple les formalités de publication, de dépôt devant le Parlement, de consultation préalable, de date ou de rythme de mise en vigueur, etc., une normalisation et une homogénéisation de ces prescriptions simplifieraient la rédaction des dispositions habilitantes, et la vérification de la validité formelle des règlements produits.
D'autre part, pourquoi ne pas imaginer qu'à chaque habilitation corresponde un code chiffré ou alpha numérique, code que devraient rappeler tous les actes de législation déléguée qui découlent de l'habilitation en question? Cela permettrait, aussi bien au sein de la législation déléguée — laquelle sera bientôt au Québec mise sur ordinateur —, de procéder à des vérifications. Parmi ces vérifications, on pourrait trouver celle du volume des dispositions réglementaires qui découlent d'une loi ou d'un article donnés, les dispositions habilitantes dont on ne s'est jamais servi, ou encore éventuellement la persistance de règlements dont les dispositions habilitantes auraient été abrogées. Cela rejoint une de nos préoccupations constantes qui est celle de donner à l'usager de la loi, et spécialement au magistrat, la capacité de plus en plus compromise de savoir quel est le droit existant à un moment donné. On sait en effet, comme nous l'avons déjà dit, que dans chaque pays, au Québec comme ailleurs, on produit tous les ans plusieurs milliers de pages de texte à valeur de loi. Comment savoir, autrement que par le médium informatique, ce qui existe et ce qui n'existe pas dans le domaine de la règle de droit?

G. L'APPLICATION DANS L'ESPACE ET DANS LE TEMPS

Avant d'aborder le phénomène des dispositions transitoires, peut-être est-il utile de livrer quelques réflexions sur l'application de la loi dans l'espace et dans le temps.

Pour générale qu'elle soit, la loi n'est pas universelle, ou tout du moins pas encore. Pour permanentes qu'elles soient, les lois ne sont pas préexistantes à l'humanité et sont presque toutes vouées à l'abrogation ou au remplacement. Enfin, pour impersonnelle qu'elle soit, la règle de droit édictée par le législateur n'assujettit pas toujours la totalité des citoyens ou résidants qui peuplent le territoire où elle s'applique. C'est pourquoi il est également de la mission du législateur de dire à l'usager de la loi sur quel territoire cette loi s'applique, dans le cas où ce dernier ne coïnciderait pas avec le territoire habituel sur lequel le Parlement, auteur de la législation, exerce une compétence souveraine. Le législateur doit également préciser à quel moment la loi qu'il édicte doit entrer en vigueur et, éventuellement, cesser de s'appliquer. Il doit enfin et surtout préciser qui est assujetti à la loi et qui est exempté de son application, lorsque l'ensemble des personnes que vise une loi ne coïncide pas avec l'ensemble des personnes qui y sont d'ordinaire assujetties.

Envisageons rapidement ces trois points et les contraintes qu'ils imposent en regard de la rédaction des lois, bien conscients que nous ne faisons ici qu'effleurer le sujet.

1. L'APPLICATION DANS L'ESPACE

L'objet d'un ouvrage sur les techniques de rédaction des lois n'est pas de faire et de refaire la théorie sur la compétence territoriale du Parlement de tel ou tel pays ou province. Cette théorie est connue, et nous ne pouvons que renvoyer le lecteur à ses souvenirs de droit public, et plus spécialement de droit constitutionnel.

Néanmoins, nous pouvons rappeler qu'il est d'usage de ne rien préciser quant au domaine d'application territoriale de la loi, lorsqu'on veut que la règle s'applique sur le territoire habituellement couvert par la législation ordinaire. On ne mentionne donc que les exceptions au régime général. C'est ainsi que le législateur, lorsqu'il veut modifier le domaine d'application territoriale d'une loi en particulier, mentionne ou doit mentionner expressément dans quelle portion du territoire la loi s'applique ou ne s'applique pas.

Au passage, nous nous permettons de livrer deux petites réflexions dont le lecteur pourra peut-être tirer quelques précautions à prendre.

Avant d'édicter qu'une loi ou une de ses dispositions ne s'applique pas dans un territoire donné, il peut être prudent de se demander quel est le but de l'exemption. Qui, du territoire ou de ses habitants résidants, veut-on exempter de l'application de la loi? En effet, si on entend par exemple exempter telle ou telle catégorie de la population, sans doute vaut-il mieux exempter les personnes selon des critères qui ne sont pas toujours faciles à déterminer plutôt que de procéder à l'exemption selon des critères de territorialité. Cela pour le simple fait que le privilège de l'exemption s'attache à une catégorie spécifique de la population. Les personnes de cette catégorie partagent le plus souvent le territoire qu'elles habitent avec d'autres catégories spécifiques de la population que le législateur ne juge pas opportun d'exempter. Même si la population que le législateur veut exempter était composée d'une ethnie particulière et largement majoritaire sur un territoire donné, il serait imprudent de procéder à l'exemption sur le fondement de la territorialité. La loi, étant permanente, devrait être modifiée si l'ethnie, qui occupait majoritairement ou exclusivement le territoire exempté au moment de l'adoption de la loi, devenait minoritaire ou démographiquement résiduelle. Autrement dit, si l'on veut, par une exemption de loi, privilégier une partie de la population, il est préférable d'attacher l'exemption aux personnes plutôt qu'au territoire.

C'est ce qu'on fait les rédacteurs de la Charte de la langue française, en rédigeant notamment l'article 95. Malgré les demandes qui avaient été faites de fonder l'exemption sur le critère de la territorialité, en l'occurrence les territoires visés par la Convention de la Baie James et du Nord québécois, les rédacteurs ont préféré exempter les personnes qui, dans ces territoires, sont admissibles aux « bénéfices » de la Convention (1976, c. 46).

Étant donné, en premier lieu, l'importance de la Charte de la langue française pour l'avenir et la spécificité culturelle du peuple québécois, et en second lieu l'étendue des territoires visés par la Convention, il est certain qu'exempter des territoires représentant près des deux-tiers de la province faisait courir le danger de voir l'anglais s'y maintenir majoritairement et s'imposer au détriment du cri, de l'inuktitut et du français. En poussant le raisonnement à l'extrême, cela faisait courir le danger au Québec de voir sa sphère d'influence linguistique et culturelle, et le cas échéant sa souveraineté, se réduire à une enclave de quelques dizaines de kilomètres de part et d'autre du Saint-Laurent.

À l'article 97 de la Charte de la langue française, le législateur a choisi cette fois d'exempter les réserves indiennes en tant que telles, donc d'exempter des institutions, voire des territoires plutôt que des personnes et ce, pour des raisons pratiques dont l'évocation nous éloignerait trop du sujet du présent ouvrage.

2. L'APPLICATION DANS LE TEMPS

De même que pour l'application dans l'espace, il existe une sorte de régime général qui veut qu'en France, par exemple, la loi entre en vigueur un jour franc après sa publication au Journal officiel. Mais à la différence de l'application dans l'espace, il est d'usage de souligner, au Québec notamment, que la loi entre en vigueur le jour de sa sanction, ou par proclamation, ou enfin 60 jours après sa publication dans la Gazette officielle.

Néanmoins, il est fréquent que les dispositions d'une loi n'aient pas toutes la même date d'entrée en vigueur. On pense toujours, surtout dans les pays épris de libertés publiques, qu'une loi peut être conçue pour produire ses effets dès sa sanction, ou sa promulgation, ou un peu plus tard. La loi peut, d'autre part, être rétroactive.

En France, par exemple, malgré l'article 2 du Code civil qui prévoit que la loi ne dispose que pour l'avenir et qu'elle n'a point d'effet rétroactif, on remarque que cet article s'adresse au juge et qu'il ne lie pas le législateur. Ce dernier a, en conséquence, pleine compétence pour déterminer les conditions d'application de la loi dans le temps, même si cette loi atteint des situations juridiques qui ont pris naissance avant son entrée en vigueur.

Au Canada, et au Québec en particulier, l'état de droit ne connaît pas de limite à la souveraineté parlementaire. Le Parlement peut tout faire. Il peut faire ce qu'il veut, comme il veut. Selon les professeurs Henri Brun et Guy Tremblay34,

« le Parlement peut adopter des lois à effet rétroactif, validant les illégalités antérieures ou rendant illégal ce qui était jusque-là légal » .35

Ajoutons que le législateur, lorsqu'il veut donner un effet rétroactif à l'une ou l'autre des dispositions de la loi, doit le prescrire expressément. Une loi rétroactive servira par exemple à valider des actes qui ont été, dans le passé, entachés d'illégalité pour des raisons de forme, de fond ou autre. Citons l'exemple curieux d'une personne qui s'était improvisée notaire et a donc fait office de notaire pendant des années dans une localité, passant de nombreux actes notariés sans pour autant avoir fait d'études de droit et, par conséquent, sans avoir de permis d'exercer de la part de la Chambre des notaires. Devrait-on annuler tous ces actes, dont certains remontaient à près de trente ans? Devrait-on annuler toutes les ventes, tous les contrats de mariage, toutes les successions? Cela aurait créé une situation juridique inextricable; le législateur a préféré adopter une loi à effet rétroactif pour valider tous ces actes, sans pour cela, bien sûr, reconnaître à la personne qui les avait faits la qualité de notaire, à laquelle elle n'était toujours pas admissible.

Nous ne nous attarderons pas sur le sujet de la rétroactivité des lois, qui n'a pas directement d'implication rédactionnelle, et sans empiéter sur le sujet suivant qui concerne les dispositions transitoires, nous ne ferons que quelques brèves remarques sur certains aspects de l'application des lois dans le temps.

Il est sans doute inutile de rappeler qu'une loi, en général, commence à produire ses effets dès son entrée en vigueur et cesse de produire ses effets lorsqu'elle est abrogée, remplacée ou désavouée.

Nous de parlerons pas du désaveu, car il n'a aucune importance rédactionnelle à nos yeux et est une procédure relativement rare. Nous voudrions seulement faire deux remarques à propos de l'abrogation et du remplacement. Ces deux termes sont à manier avec une extrême prudence, étant donné que leurs conséquences juridiques directes ou indirectes sont sensiblement différentes. Le professeur Jean-Charles Bonenfant rappelait que, d'après la Loi sur l'interprétation au Québec, lors d'un remplacement, les sujets qui ne sont pas traités dans le code nouveau restent régis par les règles anciennes, tandis que lorsqu'on abroge une loi ou un code, on fait ainsi place nette à la nouvelle législation36.

Dans un système juridique où la jurisprudence joue un rôle très important, il est sans doute intéressant pour le rédacteur de savoir si la loi qu'il rédige va simplement remplacer une disposition ancienne ou si elle doit abroger la disposition ancienne et, ensuite, édicter une disposition nouvelle. Il est probable que l'abrogation préalable d'une disposition sur laquelle reposait toute une jurisprudence amène le justiciable et le praticien à se poser des questions sur l'autorité conséquente de cette jurisprudence.

H. LES DISPOSITIONS TRANSITOIRES

Nous n'envisagerons que très rapidement le problème que pose la rédaction des dispositions transitoires dans une loi. En effet, notre souci dans ce domaine se portera uniquement sur la situation dans le texte des dispositions transitoires et sur leur influence en matière de signification et de portée du texte.

1. NATURE

D'une part, on trouve dans les dispositions transitoires des dispositions modifiant des textes déjà en vigueur. Ainsi : tel article de telle loi est abrogé, etc.

D'autre part, on trouvera les dispositions qui régissent l'application de la loi nouvelle dans le temps et dans l'espace.

Enfin, on trouvera généralement certaines dispositions qu'on ne saurait classer sous un générique défini, ce qui amène souvent le rédacteur de loi à dénommer le dernier chapitre du texte : « Dispositions transitoires et diverses » ou parfois, « Dispositions transitoires et finales ».

Selon M. Pierre Francon, conseiller à la Cour de cassation en France, il existe une typologie des dispositions transitoires le plus fréquemment utilisées dans la législation civile française37. Bien que cette législation diffère sensiblement du Québec à la France, la généralité et la hauteur de vues caractérisant l'étude de M. Francon permettent de reprendre, pour la citer et pour la commenter, cette typologie des dispositions transitoires. Celles-ci pourraient concerner :

  1. l'application différée de la loi nouvelle;
  2. les interventions législatives comportant un effet rétroactif;
  3. la survie de la loi ancienne;
  4. un aménagement des situations existantes;
  5. des dispositions transitoires à option;
  6. l'institution d'un droit intermédiaire;
  7. des dispositions incitatrices.

Reprenons rapidement ces divers points en les ponctuant d'ajouts circonstanciels.

  1. L'application différée de la loi nouvelle

    Il existe nombre de raisons justifiant le législateur de différer l'application de la loi nouvelle. Citons-en quelques-unes :

    • laisser le temps au justiciable et au praticien de prendre connaissance d'un ensemble législatif parfois volumineux;

    • laisser au personnel chargé de l'administration et de l'application de cette loi le temps de créer des structures et des moyens matériels adéquats;

    • laisser au législateur ou au gouvernement le temps d'élaborer des dispositions d'application complémentaires qui permettent de maîtriser dans les faits la situation juridique nouvellement créée.

    Il est inutile de rappeler ici dans le détail les moyens juridiques permettant de différer l'application de la loi; citons simplement qu'au Québec on peut prévoir en disposition transitoire que la loi sera applicable à partir de telle date, dès le jour de sa sanction, ou encore entrera en vigueur totalement ou partiellement, par proclamation du lieutenant-gouverneur.

  2. Les interventions législatives comportant un effet rétroactif38

    Nous en avons dit quelques mots dans la partie de l'ouvrage consacrée à l'application de la loi dans l'espace et dans le temps. Rappelons toutefois ce que M. Francon a exposé à ce sujet. On compte cinq catégories de dispositions législatives comportant un effet rétroactif;

    • les dispositions interprétatives ou confirmatives;

    • les dispositions rétroactives ordinaires;

    • les dispositions rétroactives d'anticipation;

    • les dispositions rétablissant une faculté perdue ou qui n'avait pu prendre un sens sous l'empire de la loi ancienne;

    • les dispositions s'appliquant expressément aux procès en cours.

    Le juriste français ou québécois sait parfaitement qu'une disposition interprétative connaît un effet rétroactif lorsqu'elle sert à interpréter une législation qui lui est antérieure39. Il connaît également la valeur rétroactive d'une disposition confirmative qui, elle, vient par exemple valider des actes qui auraient été considérés antérieurement comme nuls, selon l'état de la législation en vigueur et de la jurisprudence40. Le juriste connaît également, sans qu'il soit besoin d'insister, le phénomène des dispositions rétroactives ordinaires : ces dispositions consistant à modifier une situation juridique qui leur est antérieure. Concept de disposition rétroactive d'anticipation, sinon anormal, du moins complexe et délicat à manier. Il s'agirait par exemple de permettre à la nouvelle loi de régir la réalisation à venir de situations ou rapports juridiques qui auraient pris naissance sous l'empire d'une loi antérieure. Ces dispositions seraient donc anticipatrices, puisqu'elles s'appliquent, semble-t-il, à la réalisation ultérieure de certains rapports juridiques ou de certains droits. Elles seraient rétroactives puisqu'elles concernent des rapports juridiques qui ont pris naissance sous l'empire d'une loi antérieure41.

    L'article évoqué plus haut peut être particulièrement utile en matière de succession et libéralités par exemple.

    Par ailleurs, M. Francon classe dans les dispositions à effet rétroactif les dispositions rétablissant une faculté perdue ou qui n'avait pu prendre naissance sous l'empire de la loi ancienne. Pour ce qui est des dispositions rétablissant une faculté perdue, nous trouvons de part et d'autre de l'Atlantique des dispositions relevant certaines personnes de forclusion. Celles qui établissent au profit de certaines personnes une faculté qui n'avait pu prendre naissance sous l'empire de la loi ancienne sont essentiellement transitoires. Elles permettent à certaines personnes, par dérogation au régime général établi par la loi nouvelle, et ce, pendant un délai transitoire fixé par la loi, d'exercer une faculté qui, d'une part ne leur était pas ouverte par la loi antérieure et, d'autre part, ne leur était pas attribuée pour des questions de formalité ou de délai par les lois nouvelles.

    Enfin, parmi les dispositions à effet rétroactif, on trouve les dispositions nouvelles qui s'appliquent expressément aux procès en cours. Leur caractère rétroactif est évident puisque les faits litigieux portés devant les tribunaux se sont déroulés sous l'empire de la loi antérieure.

  3. Les dispositions transitoires relatives à la survie de la loi ancienne

    Il peut arriver que la loi nouvelle ne soit pas parfaitement adaptée pour régler les situations antérieures. On pourrait alors, de manière transitoire, laisser la loi ancienne présider au règlement de situations qui ont pris naissance antérieurement à la loi nouvelle. Il s'agit de préciser que la loi ancienne continue de s'appliquer à certains cas dont on définit clairement les critères de reconnaissance.

  4. L'aménagement des structures existantes

    Il peut arriver que, dans l'exercice de sa haute mission de prophète de l'évolution sociale, le législateur soit amené à anticiper ou à infléchir cette évolution d'une manière accélérée en édictant des règles qui bousculent ou bouleversent les structures existantes. Les milieux juridiques, comme tous les justiciables, sont très réticents à la confusion des réformes qui se bousculent et encore plus aux bouleversements soudains. C'est ainsi que les uns et les autres vont le plus souvent souhaiter que les règles novatrices et audacieuses laissent aux structures existantes et aux rapports déjà noués la possibilité, le temps de s'adapter à la situation nouvelle. Cela suppose un aménagement qui peut être le fait, selon le classement cité plus haut, du législateur lui-même, des parties, ou du juge. D'autre part, cet aménagement peut se faire immédiatement ou dans un délai que la loi détermine. Examinons ces diverses modalités, recensées par Pierre Francon.

    — L'aménagement peut être le fait de la loi

    Dans ce cas, l'aménagement est en général immédiat. Cet aménagement pourra se faire par retranchement d'une stipulation, notamment dans le domaine contractuel, ou par substitution d'une stipulation à une autre, ou enfin par l'adjonction d'une condition nouvelle. Dans le premier cas, la stipulation disparaît par le fait même que le législateur aura disposé que toute clause contraire à la disposition nouvelle est nulle, ou encore que toute clause contraire à la disposition nouvelle est réputée non écrite; ce qui conférera à la loi un effet rétroactif. Dans le deuxième cas, celui de substitution d'une stipulation contractuelle à une autre, cela se réalisera en vertu d'une disposition de la loi qui dira par exemple que « Toute clause x rendue illicite par les dispositions de la présente loi est remplacée de plein droit par une clause y ». Le troisième cas, qui prévoit l'adjonction de plein droit d'une condition supplémentaire au contrat, est très facile à imaginer.

    — L'aménagement peut être le fait des parties

    Dans ce cas, il ne peut pas être instantané. La disposition nouvelle enjoint aux parties de procéder à une modification de leurs rapports juridiques et assortit cette obligation d'un délai variable selon l'importance et la difficulté du changement à faire.

    — L'aménagement nécessaire peut intervenir du fait du juge

    Dans une première hypothèse, le juge va, par sa décision, remédier au désaccord des parties quant à la manière d'adapter les structures de leurs rapports au droit nouveau. Dans une seconde hypothèse, la protection des tiers et de certains intérêts jugés importants portera le législateur à confier au juge le soin de surveiller la manière dont le justiciable procédera à l'adaptation de sa situation juridique au droit nouveau.

  5. Les dispositions transitoires à option

    On distingue deux grands types de dispositions transitoires à option :

    — celles qui offrent un choix entre l'application de la loi ancienne et l'application de la loi nouvelle;

    — celles qui offrent un choix entre plusieurs possibilités nouvelles.

    Dans le premier cas, l'option est laissée entre la loi nouvelle et la loi ancienne en raison de l'incertitude dans laquelle se trouve le législateur lorsqu'il veut adapter la loi nouvelle à tous les cas particuliers auxquels elle serait susceptible de s'appliquer. Il donne alors, à des conditions qu'il détermine, la possibilité de continuer à appliquer la loi ancienne.

    Dans le deuxième cas, il donne le choix, dans un souci de souplesse et d'affinement de la règle de droit, entre plusieurs modalités d'application de la règle principale.

  6. L'institution d'un droit intermédiaire

    Cette technique est employée généralement lorsqu'on veut faire cesser immédiatement l'existence de la loi ancienne et qu'on veut en même temps permettre à des personnes qui ne peuvent pas remplir les conditions posées par la loi nouvelle de se prévaloir des facultés qu'elle ouvre à d'autres personnes. On peut imaginer également qu'on applique cette technique du droit intermédiaire lorsque, voulant faire cesser l'application de la loi ancienne, on n'est pas encore en mesure de la remplacer par une législation de même envergure et à caractère stable.

  7. Les dispositions incitatrices

    Ces dispositions sont généralement le fait d'un législateur qui veut promouvoir une mutation des situations juridiques, des rapports juridiques, ou encore du statut juridique, sans pour cela recourir à des dispositions contraignantes qui viendraient encore durcir le carcan qui emprisonne le corps social. On incite alors le justiciable à transformer son statut, sa situation ou son comportement en lui présentant des avantages ou des privilèges.

    En France comme au Québec, la législation fiscale comporte de plus en plus de dispositions incitatrices. Par des avantages fiscaux, on incite, sans le dire expressément le contribuable à infléchir son comportement économique. Il faut toutefois mentionner qu'à notre avis, le caractère incitatif d'une disposition législative ne destine pas automatiquement cette disposition à se ranger dans le chapitre consacré aux dispositions transitoires.

2. MISE EN GARDE

En conclusion, nous nous permettons une fois encore de reprendre deux éléments de l'étude de M. Francon, et d'y ajouter quelques réflexions tirées soit de nos recherches théoriques, soit de notre expérience pratique.

D'une part, le législateur doit penser aux conséquences de son intervention sur les situations existant lorsqu'il conçoit la règle fondamentale nouvelle.

D'autre part, il convient que le législateur connaisse parfaitement les règles gouvernant la solution des conflits de loi pour les rapporter à chacune des dispositions de la loi qu'il élabore. Il est certain qu'une étude gouvernant la solution des conflits de loi eût été passionnante. Mais, à l'évidence, telle n'est pas la mission d'un ouvrage consacré à la technique de rédaction des lois.

Nous ne saurions trop mettre le législateur en garde contre les solutions de facilité que comporte, dans les dispositions transitoires, la faculté qu'il s'octroie de faire face à la législation nouvelle en déclarant que :

« Les dispositions de toute autre loi, de toute loi spéciale et celles de tout règlement d'une corporation municipale contraires aux dispositions de la présente section sont abrogées, sans préjudice de toutes telles (sic) dispositions autorisant une municipalité à imposer des droits ou des taxes à un prêteur sur gages. »42 (S.R. 1964, c. 79, art. 122, Loi des licences)

(La même formulation se retrouve à l'article 137 de la même loi).

Il s'agit là d'une solution rapide, mais combien dangereuse pour la connaissance ultérieure de l'état de droit. Si, en effet, le législateur n'a pu prendre le temps d'évaluer l'impact de la loi qu'il élabore sur le droit existant, comment le justiciable, le praticien, le magistrat ou l'étudiant pourront-ils faire le bilan des règles qui existent et de celles qui n'existent plus? La compilation et la refonte, qui sont toutes deux possibles grâce à l'ordinateur, ne peuvent indiquer la comptabilité de fond des dispositions législatives existantes, les unes par rapport aux autres. En effet, si dans certaines lois on n'a pas pris la peine de dire précisément, article par article, paragraphe par paragraphe, quelles sont les dispositions du droit positif qui sont affectées par la législation nouvelle, il y a de fortes chances que l'ordinateur ne puisse rendre compte du droit encore en vie ou du droit mort. Il s'ensuit le risque grandissant de plonger le système juridique dans les affres d'un maquis où nul ne saurait reconnaître ce qui fonctionne et ce qui ne fonctionne pas, sinon par le biais de trouvailles fortuites. Cela ramènerait la science juridique à un vulgaire jeu de hasard.

Malgré toute la déférence et l'admiration que nous avons pour les connaissances et le bon sens des magistrats, nous ne pouvons que craindre que dans un jour prochain, étant donné l'inflation documentaire en matière de lois et de règlements, et l'existence de dispositions du type « toute disposition contraire à la présente loi est nulle », les magistrats eux-mêmes ne sauront plus quel droit appliquer. Nous nous permettons de craindre, dans un cas limite et pour un avenir très proche, qu'on renversera des jugements pour le simple fait que le magistrat se sera fondé sur un texte déjà abrogé sans qu'il le sache43.

I. LA MISE EN VIGUEUR

La mise en vigueur est une phase de l'activité législative qui n'appelle pas en soi beaucoup de commentaires au plan de la rédaction.

Tout le monde sait que l'article prévoyant la mise en vigueur se situe en général à la fin d'une loi. Cette disposition est transitoire par excellence puisqu'elle est appelée à disparaître une fois que le renseignement qu'elle comporte n'a plus d'intérêt. Il ne reste qu'à soulever deux points mineurs :

— les implications de la mise en vigueur sélective ou différée;
— la terminologie spéciale à l'article de la mise en vigueur.

La mise en vigueur d'une loi qui, en général, intervient le jour de sa sanction, peut être différée pour la loi entière ou pour une partie de ses dispositions. Signalons que le Parlement a au moins deux possibilités lorsqu'il veut différer l'entrée en vigueur de la loi :

  1. préciser lui-même dans la loi la date d'entrée en vigueur;

  2. prévoir une entrée en vigueur par proclamation, c'est-à-dire en laisser la discrétion au gouvernement.

Une variante de la formule mentionnée ci-dessus à l'alinéa a) pourrait être de prévoir que les dispositions de la loi nouvelle ne remplaceront telle ou telle disposition existante qu'à partir d'une date donnée. Il s'agit là d'une formule facile, mais qui comporte peut-être quelques inconvénients, notamment si on n'indique pas clairement la correspondance entre les articles remplacés et les articles remplaçants.

L'aspect terminologique ou phraséologique des dispositions concernant la mise en vigueur est devenu au Québec un point mineur depuis que les responsables de la législation se sont efforcés de l'améliorer ou d'en clarifier l'expression.

Signalons rapidement toutefois, pour confirmer la tendance actuelle, qu'il convient d'éviter certaines tournures reconnues comme anglicismes tels : « entrer en force », « venir en force », « prendre effet ». Cette dernière expression ne serait pas, à notre humble avis, contraire aux usages de la langue française, mais nous préconisons une uniformisation de la phraséologie et de la terminologie dans des dispositions législatives de même nature. C'est pourquoi nous suggérons de continuer dans la voie actuelle en employant des expressions comme « mise en vigueur », « entrée en vigueur ». Ainsi, nous éviterons aux justiciables et aux tribunaux de s'interroger sur la valeur distincte d'expressions différentes.

Un dernier aspect nous semble intéressant cette fois au plan du repérage des données dans une loi. Il serait utile, dans le cas où la loi prévoit la mise en vigueur différée d'un de ses articles, qu'elle indique ce qui est applicable et ce qui ne l'est pas; d'une part dans l'article même en le soulignant en toutes lettres, et d'autre part — pourquoi pas? — par un astérisque de forme et de couleur remarquables, de signification conventionnelle. Cela est un détail qui peut paraître a priori futile ou de peu d'intérêt juridique. Mais n'oublions pas que le droit notamment le droit législatif est consigné dans des documents écrits dont la masse, sans cesse croissante, empêche une consultation facile et efficace. La forme de ces documents était sans doute adaptée à leur faible quantité dans les siècles passés. Cette quantité étant devenue ahurissante dans la plupart des pays occidentaux, il faut songer à faciliter par des méthodes nouvelles la consultation et le repérage des données. Le Québec, à cet égard, a mis la législation québécoise en mémoire d'ordinateur grâce à l'initiative du professeur Jean Goulet et aux travaux du laboratoire de jurimétrie de l'Université Laval et de certains organismes du gouvernement. Malgré son importance, cette trouvaille ne doit pas se limiter à être un moyen de gérer la crise documentaire. Nous pensons qu'il est temps de réévaluer fondamentalement les rapports qui existent entre la nature du message législatif et sa présentation. Le présent ouvrage comporte à cet égard quelques considérations et recommandations.

D'autres aspects de la mise en vigueur mériteraient une étude plus poussée, mais il nous a semblé que ces aspects ressortiraient plus au domaine spécifiquement juridique et avaient un intérêt rédactionnel négligeable.

J. LES NOTES MARGINALES

Parallèlement à l'usage des sous-titres, il existe dans la législation québécoise, pour le balisage des textes, une deuxième technique que l'on appelle les « notes marginales ». Il s'agit d'un moyen employé pour résumer en quelques mots clefs, placés en marge de l'article, le contenu de celui-ci. On permet ainsi le repérage rapide des données. À l'encontre du sous-titre qui fait partie de la loi et qui a, de ce fait, une valeur interprétative, les notes marginales ne sont ajoutées qu'à la suite de l'adoption de la loi et ne font jamais l'objet d'un contrôle législatif. Pour cette raison, les notes ont la même valeur que la numérotation des pages : elles sont fort utiles pour se repérer, c'est tout.

L'emploi de la note marginale est, dans la rédaction législative, une tradition qui remonte aux premiers textes de l'administration anglaise du Canada. À cette époque, les articles de loi étaient encore plus longs et touffus qu'ils ne le sont aujourd'hui. C'est ainsi que la note marginale aidait à la compréhension du texte. Au fil des années, cette pratique s'est conservée et on se retrouve aujourd'hui avec une pratique certes vieillie, mais qui, à l'ère de l'informatique, est peut-être sur le point de prendre un deuxième souffle.

Il est bon de passer en revue les caractéristiques du sous-titre et de la note marginale. Tous deux ont beaucoup en commun et il arrive qu'ils soient identiques dans certains textes.

Le sous-titre peut s'appliquer à un seul article ou à un ensemble d'articles. De formulation générique, il reprend le plus souvent les termes de la loi, usage qui ne constitue pas une règle, mais une mesure de prudence. L'emploi du sous-titre n'est jamais obligatoire. Cela le rend signifiant lorsqu'on en use. La note marginale ne s'applique qu'à un article, rarement plus. Elle présente un aperçu conceptuel du contenu de l'article, mais le choix de ses mots est libre et n'a pas besoin de se conformer à la terminologie de la loi. Enfin, tous deux, note marginale et sous-titre, tendent à une seule et même fin : identification en vue du repérage ultérieur.

Il y a donc là les fondements d'une structure originale susceptible de rajeunir les techniques de repérage. On a devant soi les coordonnées potentielles, l'ordonnée et l'abscisse, d'une grille législative. L'idée est nouvelle et sa réalisation dépend de nombreux facteurs, notamment de l'intervention de l'ordinateur. Toutefois, il n'est pas superflu d'essayer de se faire une image mentale d'un tel repérage assisté par les positions relatives des termes dans un secteur donné. Cela prendrait la forme d'un repérage à base conceptuelle en deux dimensions, ce qui innove en matière de vocabulaire de spécialité hiérarchisé où, à l'heure actuelle, les résultats se présentent habituellement sous forme pyramidale. Nous traçons ici une avenue de recherche qui s'inspire en quelque sorte des travaux du linguiste Igor Mel'uk sur la théorie du langage et la théorie de la traduction. Dans son essai44 avant-gardiste, Igor Mel'uk propose un ensemble de critères pour asseoir ses théories et la partie qui nous intéresse appartient à la distinction établie par l'auteur entre les mots « sens » et « texte ».

« Les mots sens et texte seront dorénavant des termes techniques signifiant (représentation de) toute information exprimée dans des énoncés linguistiques... et (représentation de) tout phénomène physique constituant l'aspect extérieur d'un énoncé linguistique. »45

De même, l'auteur fait remarquer que :

« ...il n'y a pas de « transcription sémantique » semblable, mutatis mutandis, aux transcriptions phonétiques et phonologiques. Cela bloque le développement de la linguistique... »46.

Or, nous pouvons en dire autant à l'heure actuelle du système proposé, car l'absence d'une « transcription », voire d'une « logique » sémantique, entrave les progrès dans ce domaine. Mais nous pressentons qu'un code sémantique (sens) relié par un régime bien défini aux dispositions législatives (texte), pourrait fournir les indices nécessaires à un repérage à base bidimensionnelle et non pyramidale.

Par ailleurs, la simple existence de notes marginales ne constitue pas en soi une justification de leur usage continuel. En effet, on constate que plus un article est long, plus la note est utile, mais difficile à rédiger de par l'abondance des données. Inversement, plus l'article est court, plus elle est facile à rédiger et moins elle se révèle utile. De plus, si on préconise la rédaction d'articles courts, par le même geste, on multiplie le recours aux notes marginales, car on aura tendance à donner à chaque article sa note marginale. Si la confection des notes marginales se conformait à des critères sévères de rédaction, on aurait grâce à ces notes un bon répertoire de tous les concepts contenus dans la loi, ce qui constituerait une aide fort valable à la recherche.

Nous reproduisons ci-après les huit recommandations du professeur Jean Goulet et d'autres dans l'article « Quelques gammes sur les notes marginales »47. Il n'y a en effet que fort peu de choses à ajouter à leurs conseils, si ce n'est le désir de les voir universellement appliqués.

« Voici donc quelques règles à suivre lors de la rédaction de la note marginale.

1. Ne jamais utiliser un mot en abréviation.
Exemple :
Pouvoirs du Lt-gouv. S.R.Q. 1964, c. 98, a. 1

2. Bannir l'emploi des "etc." et des "idem".
Exemple :
S.R.Q. 1964, c. 101, a.30
S.R.Q. 1964, c. 159, a.57-3

3. Insister sur le singulier dans un but d'uniformisation syntaxique.
Exemple :
Arrestations
Arrestation
S.R.Q. 1964, c. 7, a.361
S.R.Q. 1964, c. 130, a.3

4. Éviter l'emploi de la forme négative.
Exemple :
Livres non tenus S.R.Q. 1964, c. 271, a. 197

5. Employer toujours le même mot pour le même concept.
Exemple :
Pour mentionner le concept "quorum", éviter d'employer des mots tels que "réunions", "assemblée".

6. Uniformiser la note marginale.
Exemple :
Infraction — infractions; Peine — peines; Amende — amendes;
Infraction et peine — infractions et peines; Contraventions et peines...

7. Qualifier le concept employé
Exemple :
Création d'organisme
Création
S.R.Q. 1964, c. 62, a.2
S.R.Q. 1964, c. 86, a.3

8. Bien traduire le concept.
Exemple :
"Minorité" : Pour les fins de toute loi relative aux mines, le détenteur d'un permis de prospecteur qui n'a pas l'âge de la majorité a les mêmes droits, obligations et responsabilités que s'il était majeur.
S.R.Q. 1965 (1re Sess.), c.34, a.27. »


K. LES NOTES EXPLICATIVES48

Si l'on maintient que la loi a une vocation pédagogique, en plus d'informer le justiciable sur ses droits et obligations, doit-on comprendre qu'au nom de cette pédagogie la loi expliquera tout? Depuis quand est-il possible de faire une règle et d'expliquer du même coup son application, le tout en une seule phrase? Il semblerait préférable que la loi garde sa qualité de norme générale et que, parallèlement, on favorise d'autres moyens didactiques plus adaptés à l'instruction du justiciable. À cet égard, il existe nombre de techniques ayant dans ce domaine une efficacité tout à fait respectable.

Si la loi ne s'occupe pas de broutilles, une note explicative peut fort bien le faire. Lors de l'impression de la loi, il est utile de l'assortir d'explications sur son application éventuelle. Sans contrainte de langue, de généralité ou de précision, l'emploi des notes explicatives devrait être flexible. Quant au juge, le seul texte qui importe pour lui est la loi. Il demeure donc libre de l'interpréter à la lumière des circonstances particulières et de ne pas prendre en considération les notes explicatives.

Certes, il est possible de soulever l'objection selon laquelle la note explicative reflète l'intention du législateur et que, dans un litige, on serait tenté de s'y référer afin d'éclaircir un passage. Ce danger étant réel, il n'est cependant guère plus menaçant que la pratique du recours aux travaux parlementaires, qui vise le même objectif. En revanche, grâce à une séparation entre la règle de droit et les détails relevant de son explication, il ne sera jamais plus question d'un texte autre que celui de la loi, du moment qu'on observe le principe que seule la loi fait foi de norme.

En général, la note explicative subit deux contraintes du fait qu'elle accompagne le texte de la loi. Elle ne dispose que de peu d'espace, à peu près celui de l'article de la loi, et elle suit servilement la structure de la loi. Pour contourner ces deux inconvénients, il existe un autre type de document : le fascicule explicatif. De nos jours, rares sont ceux qui n'apprécient pas l'œuvre d'un bon vulgarisateur. Et, dans le cas d'une législation complexe, un fascicule explicatif peut rendre d'immenses services à la collectivité. Son tour de présentation peut être chronologique au lieu d'être logique. Ses exemples peuvent refléter la vie de tous les jours. De plus, on peut mettre à profit la puissance des médias modernes : des dessins, animés ou inanimés, une présentation dialoguée, une épreuve avec exercices répétés pour renforcer l'acquisition d'une connaissance, etc.

La pédagogie moderne abonde en techniques astucieuses pour stimuler l'intérêt des gens. Il ne serait que normal d'en faire bénéficier la collectivité lorsqu'il s'agit de communiquer la norme légale. Déjà, la Commission de réforme du droit du Canada a préparé un diaporama à l'intention des personnes qu'on désigne pour faire partie d'un jury dans les procès. Ce diaporama, assorti d'un texte lapidaire, explique au juré son rôle, ses droits et ses obligations.

Notes explicatives ou fascicules n'ont rien de révolutionnaire en soi. L'utilisation des notes est déjà une vieille pratique et, de nos jours, il existe une gamme impressionnante de fascicules préparés par différentes instances des gouvernements fédéral et provincial. Il est temps que ces techniques soient considérées comme des auxiliaires de la loi et non comme l'initiative accidentelle, mais heureuse, d'un ministère.

Il est un autre moyen, plus limité cependant, qui permet d'atteindre le justiciable : l'étude approfondie de la législation. Ce sont nos praticiens et nos universitaires qui peuvent le mieux faire ce genre de travail. Et, quoique lapalissade, il vaut la peine de dire qu'en favorisant l'étude des lois on garantit le dynamisme du système juridique.

Enfin, ce n'est pas en la rendant plus paternaliste ni plus dirigiste, ni en soulageant le justiciable de son devoir de réfléchir qu'une loi deviendra plus compréhensible. La technique qui consiste à énumérer des exemples à l'appui du principe entraîne souvent des conséquences aussi imprévues que dangereuses. Le juge qui ne veut prendre aucun risque préférera fonder sa décision sur un détail palpable de la loi plutôt que se lancer dans une construction judiciaire difficile à défendre en raison de son caractère abstrait, donc plus subjectif. Il faut donc se rendre à l'évidence qu'en citant des exemples, le rédacteur court le risque de faire passer ses modèles pour la norme, à l'exclusion des « autres choses du même genre ».

Pour terminer, nous constaterons que la tangente que nous avons suivie du côté de la loi prise comme pédagogue universel nous ramène au problème de fond : la compréhension, ou encore la vulgarisation, de la règle de droit. Dans nos recherches pour en simplifier l'expression, notre intention n'est jamais d'enlever à la loi son caractère technique ou même scientifique. Par contre, tout en respectant un certain hermétisme inévitable, il s'agit de prévoir — pour contrebalancer un déséquilibre possible — les mécanismes indispensables à la compréhension, donc à l'acceptation de la loi par les justiciables. Trop souvent, et sans doute à regret, de bons vulgarisateurs freinent leur élan à cause de la nature par trop aride du sujet à traiter. Malgré tout, certains journaux ainsi que de temps en temps la télévision reçoivent des vulgarisateurs d'actualité juridique qui sont de véritables juristes. De même, les services des bureaux d'aide juridique jouent auprès de la population un rôle important, non seulement dans le sens d'une « démocratisation » de la Justice, mais aussi en démystifiant la règle de droit aux yeux de ceux qui sont le plus susceptibles de l'ignorer.

Toutefois, à notre avis, ces efforts méritoires ne constituent qu'une amorce de ce que devrait être la vulgarisation du droit. Quelles solutions retenir? Augmenter la diffusion des fascicules explicatifs? Rénover la technique des notes explicatives? Accorder des bourses d'études pour favoriser ceux qui envisageraient la carrière de vulgarisateur? Ces questions demeurent sans réponses, mais le problème est là.





1 PIGEON, Louis-Philippe, Rédaction et interprétation des lois, cours donné en 1965 aux conseillers juridiques du gouvernement du Québec, réédité en 1978 par l'Éditeur officiel du Québec. [retour au texte]

2 ALARIE, Jean, « La législation déléguée », JACOBY, Daniel, « Quelques éléments de rédaction et d'interprétation des lois », in Technique de rédaction et règles d'interprétation des actes juridiques, Cours 13, Barreau du Québec 1976. [retour au texte]

3 Tremblay c. Themens, C.A., Montréal, 5 février 1979, dossier no 09 000 915-785. [retour au texte]

4 Il s'agit par exemple des pages 921, 922 et 923 de la Gazette officielle du Québec, en date du 8 février 1978, 110e année, numéro 6 (Loi sur les corporations municipales et intermunicipales de transport, sanctionnée le 22 décembre 1977). [retour au texte]

5 SPARER, Michel, Propos sur la rédaction des lois (Colloque international organisé et animé par -), Conseil de la langue française, Québec, Éditeur officiel, 1979. [retour au texte]

1 À ce sujet, voir dans la deuxième partie du présent ouvrage au chapitre 3, D, 1 les dispositions charnières ou déclaratoires. [retour au texte]

2 DUPIN, M., Lois concernant les lois, ou Recueil des dispositions législatives, Paris, Antoine Béraud, 1820, p. 14. [retour au texte]

3 Société québécoise d'information juridique, L.Q. 1975, ch. 12, entrée en vigueur le 1er avril 1976. [retour au texte]

4 Institut de recherches et d'études pour le traitement de l'information juridique, groupe faisant partie de l'ensemble I.R.E.T.I.J. - C.E.T.I.J. (Centre d'études et de traitement de l'information juridique) association constituée en vertu de la loi de 1901. [retour au texte]

5 Propos sur la rédaction des lois, p. 193. [retour au texte]

6 Le plus souvent, une note marginale est un énoncé où on trouve parfois les mots clefs, parfois les concepts principaux qui sont contenus dans l'article de loi. (Voir la rubrique Notes marginales, sous-section J du présent chapitre). [retour au texte]

7 Voir la rubrique Refonte et informatique, partie 1, chapitre 2, B, 6. [retour au texte]

8 Voir à ce propos l'annexe C de même que l'annexe E. [retour au texte]

9 Aussi qualifiées par M. Gérard Cornu (Paris II)de définitions « réelles ». [retour au texte]

10 Code civil du Québec, titre septième, Du louage. [retour au texte]

11 Code civil de France, titre huitième, Du contrat de louage. [retour au texte]

12 Code pénal, France, c. 2, Crimes et délits contre les propriétés. [retour au texte]

13 Code civil du Québec, chapitre premier, Du dépôt simple. [retour au texte]

14 Que M. le doyen Cornu appelle définition « terminologique », puisqu'il s'agit réellement d'arrêter la signification d'un terme. [retour au texte]

15 SPARER, Michel, « Pour une dimension culturelle de la traduction juridique », in META, Journal des traducteurs, vol. 24, no 1, Montréal, Presses de l'Université de Montréal, mars 1979, p. 79. [retour au texte]

16— DRIEDGER, Elmer, The Composition of Legislation, Legislative Forms and Precedents, 2e éd., Ottawa, Dept. Of Justice, 1976, 408 p.
— PIGEON, L.-P., Rédaction et interprétation des lois, Québec, P.U.L., 1965 (réédité en 1978 par l'Éditeur officiel). [retour au texte]

17 CARDINAL, Jean-Guy, « La fiducie du Code civil » in Revue du Barreau, no 26, 1966, p. 525. [retour au texte]

18 SOURIOUX, P. et P. LERAT, Le langage du droit, Paris, P.U.F., 1975, p. 57. [retour au texte]

19 Maltais c. Sa Majesté la Reine, R.C.S. (1978) 441-446, cité en annexe E. [retour au texte]

20 Loi sur la Société canadienne des télécommunications transmarines, S.R.C. 1970, c. C-11 art. 2. [retour au texte]

21 Code criminel canadien, art. 287(2). [retour au texte]

22 Le règlement autonome en France est un règlement élaboré et adapté par le pouvoir exécutif sans habilitation spéciale d'une loi. Il existe également des règlements et des décrets d'application, comme au Canada et au Québec, mais les règlements autonomes constituent une classe parallèle de textes législatifs, et ce, en vertu du jeu des articles 34 et 37 de la Constitution de la Ve République française (1958). [retour au texte]

23 Compagnie Miron Limitée c. Sa Majesté la Reine, Cour d'appel de Montréal, 5 février 1979 (reproduit en annexe F du présent ouvrage). [retour au texte]

24 Si en général la personne autorisée à réglementer ne peut déléguer à son tour le pouvoir de réglementation, la loi habilitante peut parfois autoriser la sous-délégation de ce pouvoir (Minister of National Revenu c. Wrights' Canadian Ropes Ltd., 1947 A.C. 109, 120; et par analogie : Code civil, art. 1711, Commission de l'industrie de la construction c. Côté, 1977 C.S. 686, 687). [retour au texte]

25 Voir à ce sujet : BRUN, Henri, TREMBLAY, Guy, Droit public fondamental, P.U.L., Québec, 1972, pp. 189 et 318. [retour au texte]

26 Voir dans le présent ouvrage la rubrique consacrée aux énumérations. [retour au texte]

27 M. Elmer Driedger, juriste anglophone spécialiste de la rédaction des lois, qualifie des clauses tel le g) de notre exemple de clauses omnibus (E. Driedger, op. Cit., p. 193). La méthode ne saurait être reprise par un esprit français, que ce soit au Québec ou ailleurs dans la francophonie.
En effet, les juristes de formation britannique croient trouver une (fausse) sécurité dans cette formule hybride qui recherche la précision — dans un premier temps par la voie du détail, et dans un deuxième temps par la voie de la généralité (g) — . Le juriste habitué à la conception et à la rédaction de type « civiliste » ne voit là qu'une méthodologie étrangère, sinon étrange, qui semble confondre précision et détail, et le produit d'une culture très différente de la sienne. [retour au texte]

28 Voir à ce sujet le présent ouvrage, partie 1, chapitre 3, D. [retour au texte]

29 « Juridiction », un des nombreux anglicismes de la phrase citée, laquelle est une phrase anglaise composée de mots plus ou moins français. [retour au texte]

30 Voir à ce sujet en partie II, le chapitre 4, B. [retour au texte]

31 En droit administratif français, on parle de compétence liée. Nous reprenons ici la terminologie du professeur René Dussault. [retour au texte]

32 Il semble que d'une manière naturelle le législateur québécois ait reconnu au présent de l'indicatif une valeur impérative que lui donne le contexte.
Le deuxième alinéa de l'article 41 de la Loi sur l'interprétation S.R.Q. 1964, chapitre premier, dit en outre :

« Un tel statut reçoit une interprétation large... »

La loi sur les corporations municipales et intermunicipales de transport sanctionnée le 22 décembre 1977 dit à l'article 12 :

« Le directeur général doit s'occuper du travail de la corporation et des devoirs de son office. Il prend part aux délibérations du conseil d'administration de la corporation et n'a pas droit de vote. »

La loi sur l'indemnisation des victimes d'accidents d'automobile, dans son article 31 modifié par l'article 211 de la Loi sur l'assurance-automobile, elle-même sanctionnée le 22 décembre 1997, prévoit que :

« Lorsqu'il n'est pas satisfait... le directeur suspend tout permis de conduire... » [retour au texte]

33 À ce propos, voir la cause Booth c. le Roi, (1914) 51 R.C.S. 20, et Bélanger c. le Roi, (1917) 54 R.C.S. 265. [retour au texte]

34 Brun, Henri et TREMBLAY, Guy, Droit public fondamental, P.U.L., 1972, p. 186. [retour au texte]

35 Sous l'angle du droit comparé et des libertés publiques, le professeur Jacques Robert tient les propos suivants in Libertés publiques, 1972, Éditions Montchrestien, pp. 171-174 :

« L'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme stipule expressément que "nul ne peut être... puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit" et le Code civil, dans son article 2, reprendra l'idée que "la loi ne dispose que pour l'avenir" et qu' "elle n'a point d'effet rétroactif".
C'est là la garantie première de la sécurité juridique.
La non-rétroactivité ne veut pas dire que le législateur est impérativement lié par la règle antérieure qu'il a établie. Ce qu'une loi a fait, une autre loi peut le défaire. En décider autrement serait vouer l'ordre juridique à une rigidité impossible et scléroser l'appareil de l'État. Mais tout citoyen a le droit impératif de savoir, à un moment donné, ce qu'il risque en faisant telle ou telle chose et sur la base de quelles lois sa conduite sera appréciée. Autrement dit, une loi nouvelle, survenant après coup, ne pourrait valoir que pour l'avenir.
Les lois de procédure. — Une première atteinte au principe a été portée par les lois de procédure. On admet que ces lois sont, dès leur promulgation, applicables à tous les procès, même à ceux dont la cause remonte à une date antérieure à celle à laquelle la loi est devenue obligatoire. Une seule exception : les lois qui suppriment une voie de recours ne rétroagissent pas vis-à-vis de faits ayant donné lieu, avant leur promulgation, à un jugement de première instance.
Les lois interprétatives. — S'agissant des lois de fond, on admettra que les "lois interprétatives" — dont le but n'est pas de modifier le droit antérieur, mais de dissiper un doute sur le sens d'une loi ancienne — rétroagissent. La loi interprétative fait corps avec la loi interprétée et doit s'appliquer en même temps qu'elle. Mais souvent, sous la qualification de "lois interprétatives", se dissimuleront de véritables lois modificatrices. Que feront alors les juges? Sur ce point, les auteurs divergent. Si certains admettent qu'ils sont sans défense contre de tels subterfuges parce qu'il ne leur appartient pas de s'ériger en censeurs du législateur (v. R. Vouin et J. Léauté, Droit pénal et procédure pénale, Collection Thémis, P.U.F., 1959, p. 23), d'autres estiment que le juge ne doit pas se faire le complice de cette hypocrisie et doit refuser d'appliquer la loi rétroactive (v. H. Mazeaud, note sous C. Cass. Crim., 21 octobre 1943, S. 1944. 1.29). Lois plus douces et mesures de sûreté. — On mentionne également la rétroactivité des lois plus douces qui, ici, profitent au citoyen, mais aussi — et c'est là que se trouve le véritable danger — les lois relatives à l'exécution des peines et celles qui concernent les "mesures de sûreté" : ici, les mesures s'appliquent immédiatement, qu'elles aient ou non été prévues au moment des faits, pourvu qu'elles le soient devenues au moment du jugement, non seulement si elles sont plus douces, mais même si elles sont plus sévères. » [retour au texte]

36 Propos sur la rédaction des lois, déjà cité, p. 98-99. [retour au texte]

37 Propos sur la rédaction des lois, p. 150 et suivantes. [retour au texte]

38 La loi modifiant certaines prescriptions (L.Q. 1974, c. 80) adoptée à la suite du revirement de jurisprudence que comportait l'arrêt Hôpital Notre-Dame c. Patry (1975, 2 R.C.S. 388) pourrait offrir de bons exemples des difficultés qui se sont présentées (Voir Cusson c. Robidoux, 1977, 1 R.C.S. 650); Grondin c. Leclerc, 1977 R.B. 289; Tremblay c. l'Hôpital de Chicoutimi, 1976, C.A. 236). [retour au texte]

39 Exemple : « Règlement pour préciser la portée des termes et expressions utilisés à l'article 144 de la Charte de la langue française et pour faciliter la mise en œuvre de ladite Charte », Gazette officielle du Québec, no 60, 110e année, p. 7119. [retour au texte]

40 Acte du Parlement visant par exemple à valider un concours de recrutement entaché d'un vice de procédure. Cette formule permet de limiter les conséquences fâcheuses d'une annulation du concours. [retour au texte]

41 M. Driedger traite avec beaucoup de pertinence de ce phénomène de la page 111 à la page 118 de son ouvrage. DRIEDGER, Elmer, The Composition of Legislation Forms and Precedents, 2e Éd., Ottawa, Dept. of Justice, 1976, 408 p. M. Driedger appelle cela « Retrospective Operation ». Bien que facile au premier abord, la traduction de « Retrospective » par l'expression française disposition rétrospective serait insuffisante. En effet, et le professeur Driedger le souligne bien, en anglais même l'expression Retrospective Operation ne livre que l'aspect rétroactif et n'évoque pas les effets pour l'avenir. [retour au texte]

42 Voir également le chapitre 3, E, 2, f) du présent ouvrage où on cite d'autres exemples plus récents de dispositions, en général transitoires qui, à notre avis constituent des renvois déguisés. [retour au texte]

43 Il semble que l'inévitable se soit d'ailleurs produit. Voir C.A. Tremblay c. Themens, Montréal, 5 février 1979, cause 09-000915-785. [retour au texte]

44 MEL'UK, Igor, « Théorie de langage, théorie de traduction », in META, Journal des traducteurs, vol. 23, no 4, p. 271-297. [retour au texte]

45 Ibid., p. 272. [retour au texte]

46 Ibid., p. 273. [retour au texte]

47 GOULET, Jean, GAGNÉ-LANGEVIN, Maud, JOBIN, Pierre, MASSE, Daniel, « Quelques gammes sur les notes marginales », in Les Cahiers de Droit, vol. 16, no 4, 1975, p. 837-904. [retour au texte]

48 Quelque temps après la rédaction des lignes ci-dessus, le comité de législation a formulé un protocole sur la composition des notes explicatives. Nous reproduisons ce document en entier à l'annexe J. [retour au texte]





Chapitre II
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