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Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture

Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture







CHAPITRE II

Présentation de
la règle de droit






Dans les pays de type démocratique, la règle de droit se présente principalement sous forme de textes à valeur législative. L'objet de ce chapitre n'est pas de brosser une typologie détaillée de ce qui est législatif, ni sur tout de ce qui est quasi législatif. Il s'agit seulement d'examiner la manière dont se présente la législation en général, qu'elle soit directe ou déléguée, et d'analyser rapidement d'une manière critique la façon de répartir la législation. Nous envisagerons les aspects particuliers que présente la codification en regard de l'expression de la règle de droit.

A. COMMENTAIRES SUR LA RÉPARTITION
DE LA RÈGLE DE DROIT

« 3. Les lois diffèrent des règlements : les règlements sont variables : la perpétuité est dans le vœu des lois. »1

La législation, dans la plupart des pays civilisés d'Occident, et en particulier au Québec, peut prendre quatre aspects2 principaux : les textes de nature constitutionnelle, les lois votées par le Parlement, les règlements pris en vertu de ces lois, et un mode spécial de présentation de ces règles, soit les codes.

1. LA CONSTITUTION

On peut dire qu'en général, la Constitution est faite de règles écrites ou coutumières qui déterminent la forme de l'État, la dévolution et l'exercice du pouvoir. Dans l'hypothèse généralement admise que la Constitution se situe au sommet d'une hiérarchie des textes législatifs, on pourrait s'attendre à ce que la Constitution se borne à donner les indications et règles essentielles relatives à la forme de l'État, au rôle de chacune des institutions politiques, aux principes qui doivent guider les institutions dans l'exercice de leurs attributions. Accessoirement, elle peut prévoir certains aspects du fonctionnement de l'État dont on voudrait garantir la permanence en évitant, par exemple, que le Parlement ou le gouvernement les remette en cause au gré de la conjoncture sociopolitique et par le biais de la loi ordinaire. À ce stade, il est important de veiller à ce que l'autorité constituante soit à l'abri de la conjoncture et évite, sous cette influence, de « constitutionnaliser » des dispositions qui n'en sont pas moins exposées à perdre dans un avenir prévisible la portée que leur a donnée la conjoncture.

— La Constitution doit s'en tenir à l'essentiel

Ne faudrait-il pas qu'en prévoyant l'organisation et le fonctionnement des institutions politiques, l'on se limite à celles qu'il est indispensable d'encadrer dans la Constitution? Les institutions politiques telles les partis politiques, les groupes de pression, la presse — pour ne citer que celles-là ne sont pas d'ordinaire régies dans leur création ni dans leur fonctionnement par des principes constitutionnels? Il n'existe aucune réponse toute faite pour satisfaire à tous, car chaque collectivité assume, ou tout du moins devrait assumer la responsabilité de ses objectifs sociaux fondamentaux, à commencer par sa Constitution.

2. LA LOI

  1. La loi : règle générale

    Nous ne nous intéressons donc à la loi qu'en tant que règle d'ordre général, écrite et permanente, établie par le Parlement Nous ne saurions trop insister sur le caractère essentiellement général qu'arbore ou que devrait arborer la loi. La loi n'est pas un texte d'application de la Constitution. Elle n'a donc pas à proprement parler la mission d'édicter des règles particulières destinées à préciser le texte constitutionnel. La loi n'a que le devoir de compatibilité avec les dispositions constitutionnelles, lesquelles, rappelons-le, ne sont que des principes généraux de fonctionnement de la vie politique d'un pays. Il n'est donc pas question de refuser au texte législatif la capacité de véhiculer des règles d'ordre général, du simple fait qu'elle est, dans une certaine mesure, soumise aux principes constitutionnels.

  2. La loi : une règle générale assortie d'accessoires

    Il est certain que la loi ne peut pas se contenter d'énoncer les seuls principes généraux qui ont motivé son adoption. Elle doit comporter également des dispositions d'ordre particulier qui, la plupart du temps, ne concourent pas à l'élaboration du droit d'une manière aussi directe que les principes généraux. Ces dispositions d'ordre particulier, telles les définitions, l'entité responsable de l'exécution, la plupart des dispositions transitoires ne sont que des modalités qui permettent de mettre en œuvre des principes généraux3 et de faciliter leur insertion dans le droit positif.

  3. La législation déléguée : accessoire de la loi?

    Mise en garde. Dans les systèmes occidentaux de démocratie avancée, la suprématie parlementaire peut être à juste titre considérée comme l'unique rempart contre les aventures politiques et même administratives qui menacent d'ordinaire les libertés publiques. De ce point de vue, il est absolument indispensable que tous ceux qui détiennent une parcelle du pouvoir exécutif tiennent leur autorité le plus directement possible de l'institution parlementaire. Toujours de ce point de vue, il est dangereux pour les droits et libertés collectifs et individuels que le Parlement se déssaisisse trop de ses pouvoirs au profit d'un exécutif auquel on reproche souvent de ne pas détenir un mandat direct du peuple et de tenir la barre de façon un peu trop souveraine et technocratique. Il s'agit donc de s'exprimer en principes généraux et de limiter à ce qui est strictement nécessaire le recours à ce qu'on appelle les règlements d'application.

    De même que nous avons vu l'utilité de n'inscrire dans la Constitution que des dispositions régissant la vie politique du pays, nous préconisons de limiter le texte de loi aux dispositions qu'on doit y placer, soit pour leur conférer une autorité importante (les principes), soit parce qu'il s'agit de modifier un point précis d'une autre loi (certains aspects de procédure, les dispositions transitoires). Certains estiment, non sans raison, que les principes qui fondent un texte de loi forment un tout indissociable de leurs modalités d'application. D'un point de vue pédagogique, méthodologique ou encore de facilité d'accès à la documentation, cette optique est défendable. Mais on risque d'aboutir à des textes de loi interminables qui contiendraient la plus grande partie de ce que d'ordinaire on place dans les textes d'application. Comme on le verra un peu plus loin dans le présent ouvrage, il y a sans doute lieu, non seulement de conserver le découpage de la règle de droit en Constitution, loi, règlement, mais encore de développer la logique de ce découpage pour donner une signification à la répartition de la règle de droit.

    Cette signification et cette logique pourraient très bien, elles aussi, faciliter un accès plus ordonné à la documentation législative. En effet, si dans une première analyse nous avons envisagé l'hypothèse selon laquelle il est facile de tout avoir dans un même texte, dans une seconde hypothèse — que nous préférons — on peut imaginer qu'il est plus facile de retrouver les principes généraux régissant une matière si on est sur qu'ils vont se trouver dans un ensemble limité de textes que sont les lois.

    En fait, et pour reprendre un peu la première hypothèse, il s'agirait d'une répartition dans laquelle primerait le critère thématique. Cela aboutirait, pour un thème donné (protection du consommateur, statut de la langue française, par exemple) à un texte unique qui grouperait les principes fondamentaux, les principes d'application, les dispositions à caractère transitoire, et tout ce qui d'ordinaire se répartit en plusieurs textes législatifs (lois et règlements) et administratifs (directives, règlements internes).

    C'était le cas jusqu'au milieu du XIXe siècle. À cette époque, la conception de l'État était très différente de ce qu'elle est de nos jours. Par comparaison avec ce qu'elle est maintenant, l'action de l'État était sensiblement plus limitée. Il s'agissait encore de l'État-gendarme, de démocratie ou de monarchie libérale, et d'une doctrine qui se limitait, selon la formule Guizot, au « laisser faire, laisser passer ». L'État, le législateur en tête, limitait le rôle des pouvoirs publics à celui de gendarme. Par conséquent, la législation était peu abondante. Or, comme chacun le sait, par la pression des événements et l'apparition d'idéologies fortes, réformatrices ou révolutionnaires, l'État a été amené à intervenir partout. Ce fut le cas pour les nations dont le pouvoir était fortement centralisé. La tentation de tout régir est peut-être plus forte lorsqu'on a à sa disposition des moyens puissants et organisés.

  4. Vers une délégation du pouvoir législatif?

    L'époque n'est plus où l'État n'intervenait par législation que pour défendre ses propres intérêts, pour résoudre un problème grave ou encore pour promouvoir une réforme indispensable aux intérêts de la Couronne ou à l'ordre public. Au fur et à mesure de l'organisation des sociétés, du développement jugé indispensable de l'état de droit, les Parlements ont vu venir le moment où ils ne pourraient plus, techniquement, humainement parlant, élaborer la règle de droit dans toute la précision nécessaire. Le volume et la complexité sans cesse croissants des règles à édicter faisaient qu'il n'était plus possible à un Parlement d'exercer ce pouvoir sans le déléguer un tant soit peu. Le problème de la délégation du pouvoir législatif au pouvoir exécutif s'est posé plus tôt en Angleterre qu'en France, du fait peut-être que l'Angleterre a connu un régime de monarchie parlementaire cent ans avant la France. La théorie fameuse de Montesquieu sur la séparation des pouvoirs n'avait encore connu aucun commencement d'application en France alors que la théorie correspondante de Locke avait déjà inspiré ou accompagné, à la fin du XVIIe siècle, les changements qu'on sait dans la vie politique de l'Angleterre.

    Toutefois, il ne faudrait pas croire que c'est uniquement par souci d'application de la théorie de Locke que le Parlement anglais a attendu, depuis 1688 jusqu'au milieu du XIXe siècle, pour concevoir une délégation de son pouvoir législatif à la Couronne. Il faut surtout tenir compte du fait que le pouvoir législatif avait été conquis de fraîche date, au détriment de la Couronne, et ce, au terme d'une longue lutte.

  5. Division du travail ou rapport de forces?

    D'ailleurs, entre 1688 et le milieu du XIXe siècle, ce n'est qu'avec timidité et parcimonie que le Parlement anglais a délégué une part de son pouvoir au Roi. Ainsi que le note René Dussault4, il faudra attendre le milieu du XIXe siècle pour que le législatif prenne l'habitude de procéder à une délégation de son pouvoir à l'exécutif. Est-ce parce qu'à cette époque la confiance était mieux établie? Peut-être. Mais cela ne suffit assurément pas à expliquer le développement de cette pratique. En effet, comme nous l'avons dit plus haut, c'est sans doute une question technique qui a poussé le législateur à déléguer une partie de son pouvoir à l'exécutif. Le corps législatif en tant que tel, formé de politiciens élus, et sans doute mieux préparés à la représentation politique qu'à l'administration du Royaume, a dû confier à un exécutif qu'il contrôlait beaucoup mieux qu'en 1688 la tâche d'établir les modalités d'application des lois générales qu'il était amené à voter en nombre toujours croissant. Il était impossible désormais au corps législatif de sécréter lui-même jusque dans ses modalités d'application le texte à valeur législative. Beaucoup de ces textes d'ailleurs avaient, de surcroît, un intérêt particulier ou local. On peut facilement imaginer quel poids, quelle apparence pouvaient avoir ces textes qui avaient pour vocation, audacieuse sinon illusoire, de régler de façon exhaustive la situation juridique qu'ils concernaient. Comme le disait un auteur anglais cité par René Dussault5 :

    « À cette époque, les lois publiques étaient soit surchargées de détails, soit orientées vers des cas spécifiques plutôt que vers des principes généraux. [...] Bref, le Parlement essayait alors d'assumer seul, et par ses propres moyens, les tâches que nécessitait le gouvernement du Royaume. » (Traduction)

    Ce qui s'était passé depuis, tant en Europe que dans les autres démocraties parlementaires, nous amène à comprendre la décision des Parlements de déléguer une partie de leurs pouvoirs, selon des modalités qui varient sensiblement lorsqu'on passe par exemple des institutions de type anglais aux institutions de la Ve République en France. Ce mouvement est irréversible et il n'est pas établi qu'en soi le principe de la délégation de pouvoirs entraîne inéluctablement, pour la démocratie, les périls qu'on se plaît périodiquement à entrevoir. Tout dépend bien sûr de l'ampleur du phénomène. Peut-on imaginer qu'à plus ou moins longue échéance, l'un de nos parlements occidentaux « rapatrie » la compétence exclusive en matière d'élaboration de tous les textes à valeur légale? Cela est bien sûr impossible. Les Parlements ont déjà fort à faire pour étudier, discuter — et souvent survoler — les textes auxquels ils donnent valeur de loi. Ils ne peuvent assurément pas se pencher sur l'élaboration des textes d'application, souvent plus volumineux et plus substantiels que la loi qui les a habilités.

  6. Un thème traité en plusieurs textes

    Nous avons donc vu quelques aspects de la répartition strictement thématique de la règle législative6. Il nous reste l'hypothèse de la répartition hiérarchique des textes concernant un thème donné. Dans l'hypothèse que nous allons examiner, le critère thématique ne disparaît pas, mais se trouve assorti d'un critère hiérarchique.

    En théorie, on peut imaginer que pour un thème donné, les textes législatifs pertinents seront en premier lieu ceux qui portent des principes d'ordre constitutionnel applicables, autrement dit, la Constitution. Toujours dans le cadre du thème choisi, on trouverait les principes d'ordre législatif pertinents, conçus en termes suffisamment généraux pour mettre en relief le principe, et qu'on trouve d'ordinaire dans la loi. Cela forme donc un deuxième texte, distinct de la Constitution au plan de la nature comme au plan physique. En effet, on ne les trouvera ni au même endroit ni à la suite l'un de l'autre.

    En troisième lieu, on trouverait des textes qui sont destinés à préciser, à compléter, à affiner les principes généraux que le législateur aura établis. Il s'agit alors de textes d'application qu'on dénomme le plus souvent règlements, textes qui ne sont pas autonomes au plan juridique, mais qui sont distincts.

    Le règlement forme, au plan documentaire, un troisième texte après la Constitution et les lois. Le manque d'autonomie juridique du règlement n'importe pas beaucoup dans ces quelques pages. Ce manque d'autonomie se concrétise simplement par le fait que le règlement doit être autorisé par une disposition de la loi.

  7. L'élaboration des textes n'est pas concomitante

    Toutefois, malgré ce lien, il est à noter d'une part que l'élaboration des règlements n'est pas d'ordinaire concomitante de celle de la loi (l'exécutif n'est même pas tenu, dans certains cas, d'exercer son pouvoir réglementaire7). Par ailleurs, au plan strictement documentaire, les règlements sont distincts de la loi, même si l'Éditeur officiel peut préparer à l'occasion un recueil qui réunira la loi, ses règlements d'application et éventuellement certains éléments de doctrine, de jurisprudence ou de directives administratives.

    À la faveur des quelques propos consacrés plus haut à la Constitution puis à la loi, nous avons été amenés à effleurer des aspects parmi les plus importants du débat engagé à propos de la répartition entre les textes législatifs, strictement parlant, et la législation dite déléguée. Nous continuerons néanmoins d'évoquer à propos du règlement certaines constatations, certaines hypothèses en ce qui concerne le contenu relatif de la loi et du règlement, ainsi que l'intérêt d'adopter des critères logiques généralisés quant à la démarcation entre ces deux types d'expression de la règle de droit.

3. LE RÈGLEMENT

Il est sans doute superflu de rappeler que le règlement est un acte de portée générale et impersonnelle, édicté par les autorités exécutives compétentes, en vertu d'une disposition législative8).

Comme chacun a pu le constater, le volume des règlements rivalise maintenant aisément avec le volume des lois votées directement par le Parlement. Toutefois, peut-on déduire des quelques considérations historiques évoquées dans les pages précédentes que le recours effréné à la délégation et à l'exercice du pouvoir réglementaire a comme seule cause la surcharge de travail des Parlements ou le manque de préparation de ces derniers à des aspects de plus en plus techniques?

a. Une intervention plus rapide?

La meilleure préparation de l'exécutif aurait comme avantage corollaire la rapidité d'intervention9.

L'intervention par voie législative, parlementaire, entraîne le respect d'une procédure de présentation, d'examen et de vote très complexe. D'autre part, le médium législatif nécessite un consensus majoritaire.

Il ne faudrait pas conclure de ce qui précède que le recours de plus en plus abondant à la législation par règlement soit le résultat de la politique d'un gouvernement, d'un parti ou d'un système politique. Cette évolution se poursuit depuis assez longtemps pour qu'on puisse en attribuer les causes aux impératifs nouveaux de l'État Providence et à la nécessité d'adapter la fonction parlementaire à ces impératifs.

Le recours systématique à la législation déléguée, qu'on l'appelle décret - loi, règlement d'application ou règlement autonome10, date au moins de la Première Guerre mondiale. Le fait que ce procédé de législation n'ait cessé, et de façon régulière, de prendre de l'importance indique suffisamment que cette tendance est indépendante des philosophies politiques les plus diverses qui ont successivement été représentées au pouvoir depuis cette époque. Sans doute faut-il se rappeler que l'intervention de l'État dans tous les domaines de l'activité humaine, telle qu'on la connaît de nos jours, n'a pas toujours été spontanée. Elle a très souvent été appelée par la population, ou tout au moins nécessitée par des circonstances exceptionnelles puis agréée tacitement par la population. De plus en plus, les populations réclament elles-mêmes l'intervention des pouvoirs publics dans les domaines les plus divers11. Ceux qui ont demandé l'intervention de l'État peuvent-ils, sans risquer l'incohérence, refuser à ce dernier les pouvoirs qui correspondent à cette mission. Il est à noter en outre que la protestation des parlementaires devant ce phénomène n'a pas toujours été claire ni constante. Peut-être doit-on en déduire que pour des raisons diverses, que nous n'approfondirons pas ici, les parlementaires n'étaient pas fâchés de se voir déchargés, sinon de la responsabilité démocratique, tout au moins de l'exercice réel de certaines compétences et de certains pouvoirs. Il s'agit d'une hypothèse.

b. Textes différents, auteurs différents

Au plan des méthodes d'élaboration de la Constitution, de la loi, du règlement et des codes, il serait intéressant, au passage, de nous demander s'il n'est pas dangereux que les précisions juridiques apportées par chaque texte (loi, règlement) soient établies à chaque fois par une entité différente. La Constitution a été élaborée par les constituants. La loi est le fait des parlementaires (généralement inspirés par l'exécutif). Le règlement est le fait du gouvernement, ou en général de l'Administration. Le code est, comme on le verra, le fait de juristes recrutés à l'intérieur de l'Administration ou dans les universités. On peut penser que des groupes aussi différents peuvent avoir des conceptions passablement différentes de l'orientation à donner à la gestion des affaires publiques, bref de l'avenir de la société.

Même si les constituants, les députés et l'exécutif ne divergent pas trop dans leur analyse des problèmes quant au fond, force nous est de constater qu'au plan de l'application et de la réalisation des politiques conçues plus haut, l'approche du législateur délégué risque d'être sensiblement différente de celle des constituants et des parlementaires.

c. L'Administration : application ou interprétation

Les personnes qui ont côtoyé l'Administration ou les milieux parlementaires et gouvernementaux se seront sans doute aperçues que d'une manière, au premier abord curieuse, l'Administration prise en tant que groupe a parfois des réactions particulières. Ces réactions viendront par exemple du simple fait que certains des fonctionnaires chargés d'appliquer un texte ne partagent pas les orientations du gouvernement ou les partagent « trop ». C'est alors qu'on constate un phénomène que nous osons croire très limité. Au moment de l'élaboration des réglementations, des fonctionnaires, sans doute une infime minorité, auront tendance à infléchir, à interpréter ou à transformer la règle de droit portée par la loi.

On comprendra facilement que nous n'ayons pas voulu, dans cet ouvrage, illustrer les quelques paragraphes qui précèdent par les exemples qui les ont inspirés.

Le fait que Constitution, lois, règlements et codes soient produits par des entités diverses constitue-t-il une division réaliste et efficace du travail? Lorsque les auteurs respectifs de ces textes ne tirent pas dans le même sens12, on peut se demander qui dirige en fait? Quel est celui qui, en apportant les dernières nuances aux règles d'application, va infléchir le plus efficacement le comportement social ou l'organisation sociale qui fait l'objet de la loi? Étant donné cette situation, on peut comparer l'arsenal, le réseau des textes normatifs à caractère législatif, à l'innervation du corps humain. Si l'impulsion donnée par le cerveau se transforme à chacun des chiasmes, reconnaîtra-t-on par exemple dans les règlements, à la fin du parcours, l'application des principes qui ont présidé à l'élaboration de la loi, origine du message?

Cela est surtout important pour ce qu'on pourrait appeler des réformes profondes. Bref, l'Administration prise au sens large n'est qu'une courroie de transmission. En général, on constatera qu'elle tourne dans le même sens que l'action gouvernementale.

d. Le règlement : prolongement de la logique de la loi

Le nombre des règlements représente environ trois fois celui des lois (400-1200) et les dispositions réglementaires ont force de loi. Malgré cela, nous pensons que la réglementation ne se situe pas sur le même plan que la législation. Elle n'a pas la même importance que les principes qui sous-tendent les lois habilitantes. Nous estimons que la disposition réglementaire devrait toujours être le prolongement clair d'un principe législatif d'origine parlementaire, à moins de considérer l'hypothèse française des article 34 et 37 de la Constitution de 1958, dont nous avons parlé plus haut.

Si on part du principe que les règlements pris en vertu des lois sont des règlements d'application, il faut à notre avis veiller à ce que ces règlements ne soient pas une porte ouverte à la transformation fondamentale du texte de loi qui les habilite. Certes, il est connu que les dispositions d'application infléchissent parfois la portée de la loi qu'elles concernent. Néanmoins, il faudrait éviter que le justiciable prenne l'habitude d'attendre les règlements pour se faire une idée utile du régime juridique mis en place. Autrement dit, il faudrait éviter qu'en cette époque de recours croissant au texte réglementaire on en vienne à considérer la loi comme un « chèque en blanc », ou comme une machine à habiliter l'exécutif à prendre des règlements. Il arrive que le pouvoir législatif, d'une manière surprenante, confie à l'exécutif le pouvoir de faire des règlements « nécessaires à sa mise en œuvre ». N'y a-t-il pas lieu de craindre, dans ce cas, qu'on en revienne en quelque sorte à la pratique du document unique dont nous parlions au début de ce chapitre. Le justiciable ne pourrait alors prendre utilement connaissance du droit positif qu'en consultant successivement et de manière concomitante le texte de loi, les règlements et, dans le pire des cas, les directives administratives. Cela nous amène à nous interroger précisément sur l'utilité et sur les critères de répartition des textes législatifs.

L'évolution dans la répartition des textes législatifs est-elle fortuite ou est-elle le produit d'une action logique? Il semble qu'à ce stade-ci, il ne soit pas possible de donner une réponse certaine à cette question. Il est toutefois facile de croire que cette répartition a eu pour cause sinon une action consciente, tout au moins le poids des circonstances. Il est exclu que cette répartition soit mathématique. Il y a tout lieu de croire que les circonstances qui changent d'une loi à l'autre guident les rédacteurs dans leur choix de placer telle disposition dans la loi, telle autre dans le règlement.

e. répartition des textes : quatre hypothèses

— Première hypothèse

On peut se demander si la fonction de précision des textes les uns par rapport aux autres ne joue pas un rôle primordial dans l'élaboration de la règle de droit depuis les principes constitutionnels jusque dans les détails réglementaires. Pour schématiser à l'extrême, il est permis de faire une analogie avec la pensée logique qui, pour beaucoup d'entre nous, amène l'individu à s'exprimer d'une manière générale dans un premier temps, quitte à formuler par la suite des propositions de plus en plus précises s'il lui importe d'orienter, voire de maîtriser l'interprétation que d'autres pourraient faire de ses propos initiaux.

Nous rejoignons ici le débat sur la démarche du général au particulier. Il existe à cet égard une différence assez profonde entre les esprits latins et les esprits anglais par exemple. Nous sommes portés à croire que, pour schématiser, l'esprit latin a une préférence pour la démarche du général au particulier alors que l'esprit anglais aurait une tendance inverse. Nous rappellerons également, sans nous y attarder, que les écrits juridiques en anglais (la loi de facture britannique par exemple) décrivent la réalité sans toujours réussir ni même chercher à la qualifier. Le rédacteur britannique privilégie le détail concret au détriment parfois de la précision.

Une des causes de la répartition telle qu'elle se présente actuellement pourrait être le fait qu'au début de l'édification du système juridico-politique, on a voulu, quel que soit le pays, fixer dans la Constitution des règles à statut privilégié en raison de l'importance primordiale qu'elles avaient pour l'organisation, le fonctionnement et la stabilité politique. Il est certain que les constituants n'avaient pas en tête l'idée saugrenue selon laquelle la Constitution était un texte autonome et suffisant. Ils savaient pertinemment que c'était là un cadre et qu'il faudrait, par la suite, procéder par des lois et par des règlements pour fixer de manière plus précise, au fur et à mesure des besoins, les règles nécessaires à la vie de la société.

Néanmoins, prenons garde dans ce raisonnement d'aller vers l'idée selon laquelle la loi serait directement le prolongement d'un principe constitutionnel, une précision de ce principe. Il suffit à la loi d'être compatible avec les principes d'ordre constitutionnel pour qu'elle accède à la force obligatoire. Toutefois, si le règlement a la vocation de préciser, parfois de détailler pour des raisons pédagogiques la règle édictée par la loi, ses liens avec la loi sont d'une nature différente. Il est clair que le règlement a pour fonction de prolonger les principes d'une loi. C'est ce que les membres du Comité spécial sur les instruments statutaires ont exprimé lorsqu'ils disaient :

« Il est indéniable que dans un état fédéral, les règlements et les lois ont un autre trait commun; les premiers sont subordonnés à la loi dont ils découlent, les dernières à la Constitution. Néanmoins, le Parlement peut légiférer en vertu d'un pouvoir qui lui appartient en propre [...]; une autorité administrative n'a le pouvoir de faire des règlements que si le Parlement lui délègue un tel pouvoir et cela, tant qu'il ne décide pas de le lui retirer. Une nette différence existe entre une loi et un règlement même s'ils ont tous deux la même valeur. »13

Il n'est pas question ici de grossir le débat sur la nature respective de la loi et du règlement. Il s'avère donc que, même sous l'éclairage de la démarche du général au particulier, les relations entre chacun des textes qui nous occupent varient selon qu'on passe de la Constitution à la loi ou de la loi au règlement. Cela n'est pas sans implication sur la répartition de la pensée juridique entre les diverses formes de son expression.

— Deuxième hypothèse

Parmi les hypothèses d'explication du mode de répartition actuel, Constitution, loi, règlement, permettons-nous de signaler une analogie qui en soi n'a rien d'original avec la structure classique, pyramidale, des liens d'autorité. Pourquoi aurait-on organisé le système juridique sur le mode qu'on lui connaît actuellement si ce n'était pour permettre, en cas de difficulté, de recourir à « l'arbitrage » d'un texte d'autorité supérieure? C'est l'un des fondements de presque tout système hiérarchique. Toutefois, dans un système de hiérarchie humaine, l'autorité suprême a au moins deux fonctions : celle de commandement et celle de recours en cas de conflit interne. La Constitution a la fonction de recours ultime, mais elle ne va pas au-delà de l'encadrement de la vie politique du pays et n'intervient pas directement dans les décisions politiques.

Pour conclure cette analogie, signalons que dans une structure hiérarchique, les difficultés de fonctionnement qui ne peuvent être résolues à un palier subordonné seront portées à l'arbitrage de l'autorité suprême ou tranchées selon les prescriptions de l'autorité suprême. Il en est de même, semble-t-il, dans le système législatif, puisque si la Constitution qui n'est qu'un texte ne peut exercer d'autorité pour trancher un litige, elle servira tout au moins d'appui, de référence intellectuelle et formelle à ceux qui seront chargés de juger.

— Troisième hypothèse

On pourrait se demander si la répartition de la règle de droit en principes constitutionnels, législatifs et réglementaires, n'est pas partiellement fonction du type d'usagers de chacun de ces textes. Il est peu probable que ce paramètre ait une importance réelle. Toutefois, il peut être intéressant pour le rédacteur de lois de s'interroger sur la commodité de consultation respective de ces textes.

Les textes constitutionnels canadiens, s'ils sont complexes et, par leur facture, étrangers à la culture et à la langue de la plupart des Québécois, ont au moins l'avantage d'être peu volumineux. Cela rend leur consultation par le justiciable rapide, mais relativement malaisée.

Les lois sont, pour leur part, d'une conception un peu moins éloignée de la mentalité du justiciable; malheureusement, elles sont au nombre de 394 à la date de la dernière refonte, nombre qui augmente à un rythme lui-même croissant. C'est dire que le gain en accessibilité intellectuelle est hypothéqué par l'abondance des textes à consulter.

Pour ce qui est des règlements, il est loisible de constater que, dans la plupart des cas, ils sont en première analyse plus accessibles aux citoyens du fait qu'ils abordent des aspects sinon plus précis, du moins plus détaillés, plus concrets de la réalité. Ils donnent en effet l'impression au justiciable de toucher à des choses plus concrètes que ne le font la Constitution et la loi.

Dans les circonstances actuelles, le règlement peut apparaître mal adapté à la communication de la norme sociale, et ce, pour trois raisons au moins :

  • Une loi peut entraîner l'élaboration de plusieurs règlements;

  • Le recensement des règlements et leur accès sont souvent difficiles pour le justiciable pour des raisons documentaires;

  • Le justiciable ignore ou a tendance à oublier que les articles d'un règlement ne sont pas autonomes et qu'ils doivent s'interpréter les uns par les autres; c'est un facteur d'interaction qui s'ajoute au lien qu'on doit déjà faire entre les dispositions réglementaires et celles de la loi habilitante.

— Quatrième hypothèse

On peut se demander si l'un des paramètres de la répartition n'est pas la nature des textes. À chaque type de texte correspond d'une part un mode d'élaboration et de modification et d'autre part une manière de découper la réalité.

f. Une répartition signifiante

Pourtant, qu'on classe les textes en fonction d'une structure pyramidale, de leurs usagers, de critères logiques ou encore de leur nature juridique, il faut garder à l'esprit que la règle de droit n'existe pas dans l'absolu, ne s'installe pas d'elle-même dans l'inconscient individuel ou collectif. Il faut que, par-delà la substance de ces éléments ou sous-éléments (textes entiers ou articles), la façon dont on rétablit les idées en textes de diverses natures juridiques et de diverses factures soit elle-même signifiante ou tout au moins fonctionnelle.

Il ne s'agit pas uniquement de dresser des fresques législatives marquées par le souci de l'esthétique. Il faut que l'usager du texte de loi, le justiciable qui est en fin de compte le destinataire, puisse respecter la loi. Cela suppose que la disposition relative de ses règles permet à l'usager de prendre connaissance le plus facilement possible de leur substance et de leur portée. Il est indispensable pour assurer le succès de l'action normative de l'État que l'usager de la loi puisse utiliser sa logique comme fil d'Ariane pour faire le point du droit positif sur la situation juridique qui l'intéresse. Cela implique que la répartition des normes se fasse de la même façon dans toutes les législations. Ainsi, l'usager pourra s'attendre à trouver dans la loi certains types limités et bien identifiés de balises, de références, lui permettant par exemple de repérer rapidement l'existence probable d'un texte réglementaire. Inversement, il pourra trouver dans le règlement des balises qui lui indiqueront à quel principe de la loi se raccroche la disposition réglementaire (voir notre rubrique consacrée aux renvois).

Bref, il faut que la répartition de la règle de droit en principes législatifs et dispositions réglementaires se fasse selon des critères stables afin qu'on sache, de la loi au règlement, qu'on passe réellement des principes aux dispositions d'application et inversement.

g. Des balises pour l'usager

Par balises, nous entendons, par exemple dans la loi, la mention expresse de la délégation du pouvoir législatif :

« Le gouvernement peut, par règlement... ».

Il s'agit, comme on l'a vu au chapitre 1, F, première partie du présent ouvrage, d'éviter les délégations implicites plus sujettes à l'interprétation. Dans le règlement, ces balises seront constituées par exemple de références. Les références seront directes lorsqu'il s'agira d'un rappel du numéro d'un article de la loi ou d'un autre règlement. Elles seront conceptuelles14, sous forme d'une reprise substantielle du principe législatif sur lequel on s'appuie. Toutefois, on le verra dans la rubrique concernant les renvois15, s'il est plus facile pour la consultation du texte de rappeler en quelques mots le principe sur lequel on s'appuie, il peut être dangereux de répéter la loi dans le règlement. En des contextes différents, le même principe peut être interprété de façons différentes. Ce même principe pourrait avoir dans le contexte du règlement un sens différent de celui qu'il a dans le contexte de la loi.

Si nous évoquons la consultation plus facile d'une référence conceptuelle16 plutôt que chiffrée à la disposition habilitante, nous nous plaçons évidemment au plan de la consultation optique humaine. En effet, pour l'ordinateur, la référence est plus facile à repérer lorsqu'elle donne le numéro de l'article habilitant et le titre de la loi. C'est pourquoi, en prévision du recours massif très prochain à la documentation informatisée, nous préconisons l'utilisation des deux références en les liant et en prenant soin d'utiliser dans la législation déléguée le vocabulaire de la disposition habilitante.

Actuellement, dans la réglementation, le titre donne souvent un aperçu de l'objet de la réglementation, ce qui indique de manière suffisante la référence conceptuelle à la loi habilitante ou même, à la disposition habilitante. Dans le cas où un règlement se fonde sur plusieurs dispositions de la loi17, il serait sans doute possible et peu onéreux d'indiquer en marge de chaque article à quelle disposition de la loi il correspond. Cela n'a rien de révolutionnaire, mais faciliterait la consultation surtout dans le cas d'un règlement très long.

Il peut arriver qu'il soit difficile de rappeler en quelques mots l'essentiel de la disposition habilitante. Il va de soi qu'alors on devra se contenter d'une référence chiffrée.

Notre recommandation n'a rien de rigide. L'idée est simplement de tendre vers l'installation de « passerelles » conceptuelles entre le règlement et la loi. Une de ces passerelles serait constituée d'un article énonçant l'objet du règlement.

En nous écartant quelques instants du problème général de la répartition de la règle de droit, signalons au passage que l'accessibilité à la documentation légale et réglementaire mériterait par exemple qu'on puisse savoir, dès la consultation de la loi, si la réglementation prévue à l'article x a bien été établie et où il est possible de la consulter. Cela évite de chercher dans le vide lorsque ces règlements n'ont pas encore été adoptés, et évite de chercher trop longtemps une version à jour des règlements lorsqu'ils l'ont été. Il faut pour cela que les recueils de lois soient, à cet égard, constamment à jour, ce qui ne peut se faire au plan documentaire que par le biais d'une banque informatisée de législation. Cette banque incorporerait presque instantanément toutes les modifications aux lois, aux règlements et permettrait d'actualiser les références dont nous parlions quelques lignes plus haut.

Nous ne nions pas ici les vertus de la refonte telle qu'on la connaît, surtout depuis qu'elle est permanente, mais nous voulons simplement insister sur l'impératif que constitue l'accès à une documentation législative constamment à jour.

Il ne s'agit pas de propositions relevant de la futurologie : les techniques nécessaires existent, elles sont éprouvées et ne demandent qu'à être mises en application. À cet égard, il nous faut signaler que des chercheurs, tel le professeur Jean Goulet, et des services, tel le service de documentation jurimétrique de l'Éditeur officiel du Québec, disposent du logiciel nécessaire. Il y a beaucoup à espérer de l'importance et de la rapidité des résultats qu'ils obtiendront dès qu'ils auront le matériel requis pour traiter les informations d'une manière intégrée et sous une optique documentaire. Il leur sera alors facile de mettre ces informations à la disposition du plus grand nombre; il leur suffira de disséminer des terminaux.

Somme toute, après que le gouvernement a décrété une norme, sa priorité n'est-elle pas de la faire connaître à ceux qui doivent la respecter?

4. QUELQUES REMARQUES À PROPOS DES DIRECTIVES

Nous n'avons pas l'intention d'inclure la directive dans le champ de notre étude. Toutefois, pour justifier cette exclusion, nous livrerons quelques considérations à cet égard.

Au Québec, comme en France, on a parfois tendance à considérer que la directive constitue, après la Constitution, la loi et la législation déléguée, un quatrième palier dans la hiérarchie des textes destinés à transmettre la norme sociale. Sans toujours avoir réfléchi à la question avec les éléments pertinents, le fonctionnaire, tant au Québec qu'en France, aura parfois tendance à attendre pour « bouger » d'avoir reçu de son supérieur la directive d'application de telle ou telle nouvelle législation. Cela permet d'imaginer à quel point les termes et les idées véhiculés par la directive pèseront sur les décisions des fonctionnaires. Il ne faut pas perdre de vue que le fonctionnaire est bien souvent le seul rouage, le seul interprète de la loi qui soit en contact avec l'administré. Le fait qu'il ait tendance, comme on l'a vu, à interpréter la loi, expression de la volonté nationale, à travers la directive de son supérieur hiérarchique, nous incite à faire en quelques lignes une mise au point quant à la valeur juridique de ce texte, et à justifier ainsi notre décision de ne pas l'inclure dans notre champ de recherche.

Il est d'usage, en droit public, de considérer que seules ont valeur de loi la Constitution, la loi et la législation dite déléguée. Rappelons que le pouvoir législatif peut se déléguer, mais que la législation déléguée doit toujours se fonder sur une disposition habilitante de la loi elle-même. D'autre part, il n'est pas admis en droit public canadien et québécois, britannique en générai, qu'on procède à de la sous-délégation.

Autrement dit, si les textes législatifs qui ont valeur de loi s'imposent à tous, tel peut ne pas être le cas des textes qui n'auraient pas la nature législative. La question est de savoir ici si la directive est un texte de nature législative. Ce texte peut-il s'imposer à tous comme le font les lois et les règlements18? Le problème est plus complexe qu'il n'y paraît. À priori, on ne trouve pas de texte s'imposant à tous les justiciables en dehors de la Constitution, de la loi et du règlement. Ce principe ne laisserait donc à la directive de valeur obligatoire qu'envers les employés de l'Administration auxquels elle s'adresse.

Cela ne veut pas dire bien sûr qu'un organisme ne peut pas faire de directive. Mais, d'ordinaire, les directives concernent le fonctionnement et l'orientation interne des organismes. Ces directives ne s'imposent pas directement aux personnes extérieures, et ne peuvent par leur nature, créer des droits nouveaux ou des obligations nouvelles.

À la lumière de la doctrine comme de la jurisprudence, il est loin d'être évident qu'on doive reconnaître une valeur législative quelconque à la directive19. Dans l'état actuel du débat, tant en doctrine qu'en jurisprudence, nous avons choisi de limiter notre conception de la législation à l'ensemble des règles auxquelles on s'accorde à reconnaître, sans contestation, la qualité de s'imposer à tous.

Nous ne nions pas l'influence grandissante des directives, ni le fait que de nombreux fonctionnaires, à divers niveaux, aient une propension croissante à appliquer la loi à travers la lorgnette de la directive.

Nous venons d'évoquer une manière parmi d'autres de répartir la règle de droit en des ensembles différenciés. Comme on l'a mentionné au début, nous avons choisi de répartir la règle selon ce qu'on pourrait appeler un ordre hiérarchique : Constitution, loi et règlement. La Constitution, texte suprême, la loi, instrument normatif confié au Parlement, et enfin le règlement qui est un instrument que le pouvoir législatif confie au pouvoir exécutif pour permettre à ce dernier d'agir et de faire appliquer les lois d'origine parlementaire.

Dans les pages qui suivent, avant de considérer les caractéristiques de la codification, nous nous intéresserons au phénomène de la documentation législative.

B. LA DOCUMENTATION LÉGISLATIVE

Nous venons de voir que la règle de droit se présente, d'une manière ou d'une autre, selon des critères hiérarchiques inhérents à son mode d'élaboration.

Toutefois, les modes de présentation de la règle ne relèvent pas exclusivement de cet ordre hiérarchique. En effet, une fois la règle exprimée sous forme de constitution, de loi ou de règlement, vient le moment d'aller plus loin dans la recherche d'une présentation adéquate. Nous quittons nécessairement ici le caractère exclusif de la nature législative du texte pour nous pencher sur des questions qui pourraient s'adresser à parts égales au juriste, au spécialiste de la communication, au spécialiste de la gestion documentaire et enfin aux personnes que concerne en général le traitement des informations.

1. UNE PRÉSENTATION EFFICACE DES TEXTES LÉGISLATIFS

Il ne suffit pas, pour présenter efficacement la règle au justiciable, d'avoir pris soin de la répartir comme on l'a vu en textes de diverses catégories. Cela pouvait se faire à une époque lointaine où l'ensemble du droit écrit pouvait tenir en quelques opuscules. De nos jours, les Parlements des pays occidentaux produisent chaque année plusieurs centaines de lois sinon des milliers. Parallèlement, le pouvoir exécutif produit plus de textes d'ordre réglementaire que de textes législatifs. Peut-on, dans ces conditions, se contenter d'aligner sur les rayons des bibliothèques et dans les pages des journaux officiels les textes toujours plus nombreux qui portent le droit nouveau?

À ce régime, la documentation législative constituerait, au bout de quelques années à peine, un maquis où nul ne pourrait trouver les renseignements qu'il cherche, pas même le juriste. C'est pourquoi la plupart des pays tentent d'ordonner leur documentation législative afin de la rendre accessible à ceux qui auront à la consulter.

2. DEPUIS LES DOUZE TABLES...

Le premier des efforts en ce sens a été de mettre les textes législatifs à la disposition du public par voie de publication au Journal officiel, à la Gazette officielle. Cela marque déjà un progrès sur l'époque des Douze Tables où, comme le rappelait le professeur Jean-Charles Bonenfant, les pontifes gardaient par-devers eux les textes de loi pour les appliquer à leur profit. Néanmoins, comme on l'a vu plus haut, la simple publication dans un organe de presse officiel ne suffit pas à présenter utilement une documentation si volumineuse. C'est pourquoi, dans un effort ultérieur, certains pays, tels les pays de droit anglais, ont résolu de constituer des recueils de lois qui permettent au justiciable de savoir avec certitude quel était, à l'époque où le recueil a été imprimé, l'ensemble exhaustif des lois en vigueur. Mais si certaines lois apparaissent, d'autres disparaissent par voie d'abrogation ou de remplacement.

3. LA REFONTE DES LOIS

Il est donc nécessaire de faire périodiquement une mise à jour des recueils de lois. Il s'agit d'une activité qu'on appelle au Canada la révision et qu'on appelle au Québec la refonte. Tous les dix ans environ, on reprend ainsi les textes de loi pour les reformuler en fonction des modifications que le législateur a bien voulu leur apporter depuis la parution du recueil précédent.

Ce travail ne constitue pas — il est important de le noter — une réforme des lois existantes, mais simplement une mise à jour, de la même manière qu'on met à jour un inventaire des stocks dans un entrepôt. Cela est un travail fastidieux qui nécessite une attention extrême de la part des savants juristes qui en sont charges. Ils ne doivent pas se limiter à faire de la typographie, mais tirer toutes les conséquences des modifications que les lois ont subies depuis la parution du recueil. Ainsi, ils doivent veiller à la concordance exacte et, dans toute la mesure du possible, à la cohérence juridique des textes dont ils sont chargés de faire une nouvelle compilation.

4. COMPILATION, REFONTE... RÉFORME, RÉVISION...

Si nous nous permettons de parler de compilation pour qualifier cette noble tâche qu'est la refonte des lois, c'est qu'elle s'apparente beaucoup plus à la compilation qu'à une réforme ou à une codification.

Ce mode de gestion des documents représente, comme on l'a déjà dit, un progrès, un pas vers une meilleure accessibilité de la documentation. Nous pensons néanmoins qu'il est inconcevable d'en rester là. Certes, le recueil des lois du Canada ou du Québec est un ensemble de quelques milliers de pages où il est relativement facile de retrouver un texte ou une partie de texte grâce à des index bien conçus. Le fait que la mise à jour soit permanente, mais non instantanée porte à craindre que dans les quelques semaines qui suivent la parution du recueil « refondu », on ait en main une documentation qui ne soit plus tout à fait complète. Le Parlement a peut-être, depuis la dernière phase de refonte, modifié à nouveau les textes qu'on trouve dans les recueils. L'usager qui veut s'assurer d'être en possession de textes à jour doit donc rechercher dans la législation produite depuis la confection du recueil les textes qui auraient pu affecter la loi qui le concerne.

Il faut noter d'ailleurs que plus on s'éloigne dans le temps de la phase de refonte, plus il y a lieu de craindre que le texte en question ne soit plus à jour.

La publication de recueils annuels, qui évitait entre deux refontes d'avoir à parcourir des milliers de pages de la Gazette officielle, ne constituait pas pour autant un palliatif suffisant au problème évoqué plus haut. Les recueils annuels n'étaient en effet qu'une compilation des lois produites par le Parlement au cours d'une période donnée. Les meilleures tables de concordance sont un instrument encore trop complexe pour que l'usager de la loi puisse les consulter rapidement et utilement.

5. UNE REFONTE INSTANTANÉE

Une solution au problème de la mise à jour de la documentation législative sous forme de compilation serait la refonte instantanée.

a. « Scripta manent »

Nous avons vu que le problème de la refonte était que, par leur matérialité, les recueils imprimés ne pouvaient rendre compte des modifications ultérieures des textes. Nous avons vu que, d'une refonte à l'autre, la publication des recueils annuels réduisait indirectement et très modestement cet inconvénient. Il n'en reste pas moins que l'information livrée par le papier aura toujours la faiblesse de rester telle quelle pendant toute la durée de l'existence de ce papier.

b. Le papier imprimé : un règne qui s'achève

Une refonte permanente qui passerait par le médium du papier imprimé continuerait donc de connaître les inconvénients d'une information potentiellement inutile et qui peut même être dangereuse lorsqu'elle n'est plus à jour. Le document imprimé est incapable de se transformer. Il ne peut indiquer en soi qu'il n'est plus à jour.

Il ne nous reste plus que l'hypothèse de la refonte instantanée. Encore faut-il trouver le support documentaire qui soit adapté à l'impératif d'accessibilité et d'exactitude permanente.

6. LA REFONTE ET L'INFORMATIQUE

Il semble que la documentation informatisée soit un pas considérable vers une accessibilité illimitée et vers une exactitude permanente des textes de référence. Si l'ensemble des textes de loi en vigueur se trouve en mémoire d'ordinateur et si la consultation de ces textes se fait à même la mémoire de l'ordinateur, il est possible d'accéder à une documentation toujours exacte. Il est beaucoup plus facile et beaucoup plus rapide d'intégrer une modification à un texte de loi mis en mémoire informatique qu'au même texte, présenté graphiquement en des recueils disséminés dans les bureaux des juristes et dans les bibliothèques.

La mise à jour par le biais de l'ordinateur est beaucoup plus rapide même que celle qu'ont pu inventer les créateurs des recueils en feuillets mobiles. De plus, elle demande moins de manutention, ce qui réduit d'autant les risques inhérents à la transmission des textes donnés. La gestion informatisée des textes laisse la possibilité de faire disparaître instantanément la documentation périmée. Par ailleurs, la mémoire sur disque ou le terminal coûte moins cher et tient moins de place que des tonnes de livres.

Le Québec, à cet égard, s'est doté en 1978, pour la dernière refonte en date, des services de l'ordinateur. C'est ainsi que toutes les lois refondues se trouvent en mémoire informatique et qu'une grande partie du travail de manipulation des données inhérent à la refonte s'est faite par le biais de l'ordinateur.

a. Le « greffier en loi » informaticien

L'informatique est partout. Avant cinq ans sans doute, existeront à travers le Québec plusieurs milliers de terminaux d'ordinateur. Parmi ces terminaux, nombreux seront ceux qui se trouveront dans des bureaux d'avocats, dans les palais de justice, dans les ministères, dans les universités et, à n'en pas douter, dans nos foyers.

Pour les juristes, une première étape sera de se servir de leurs terminaux respectifs pour interroger les banques informatisées de lois. Ils pourront ainsi interroger par ordinateur la documentation qu'ils consultaient jusqu'ici en tournant les pages des lois refondues du Québec. Cela n'élimine pas le problème du délai de mise à jour. Or, nous sommes persuadés que la technologie, le logiciel disponible permet d'aller beaucoup plus loin dans le recours à l'informatique en matière de documentation législative.

Nous avons vu que la grande angoisse de l'usager des textes de loi imprimés était de se demander si le papier qu'ils avaient entre les mains, si récent soit-il, était encore à jour. Pour atténuer cette angoisse, il faudrait que l'usager de la loi puisse être certain que le texte qu'il consulte est à jour et qu'il contient même les modifications apportées par le Parlement quelques heures avant qu'il ne consulte le texte, Il s'agit pour cela de mettre en œuvre la mise à jour instantanée de la version authentique des lois. Cela suppose deux opérations :

— généraliser la disposition et l'utilisation des terminaux reliés à la banque de lois de l'Éditeur officiel du Québec;

— modifier la procédure et certaines formalités du système parlementaire actuel.

  • Première étape

    Dès l'avant-projet de loi, le texte serait directement mis en mémoire d'ordinateur. Par la suite, tout amendement aurait lieu à même le texte informatisé.

  • Deuxième étape

    La sanction du lieutenant-gouverneur devra se donner non plus à même un texte imprimé, mais à même la mémoire de l'ordinateur. Il est tout à fait possible, en l'état actuel de la technologie, d'imaginer qu'au lieu de parapher un texte imprimé à l'aide d'encre et de papier, le lieutenant-gouverneur pourrait, par le clavier de l'ordinateur, à l'aide d'une clé magnétique et d'un code, enregistrer dans la mémoire de ce dernier la sanction qu'il veut donner au texte.

  • Troisième étape

    La mise en vigueur pourrait éventuellement intervenir dans les instants qui suivent la sanction « nouvelle formule » du texte. Dans les instants qui suivent l'entrée en mémoire du texte et de l'indication de sa sanction, tous les usagers, ceux qui disposent de terminaux, pourraient consulter le texte tel qu'il doit s'appliquer.

L'avantage de cette formule ne peut être plus évident en ce qui concerne les lois modificatrices. Imaginons par exemple qu'une loi X modifie l'article 75 d'une loi Y. Immédiatement après la sanction du lieutenant-gouverneur, le greffier — informaticien — pourrait modifier la mémoire de l'ordinateur, qui contient déjà la version authentique de la loi Y, pour substituer à l'article 75 existant, l'article 75 modifié. Cela pourrait, toujours en l'état actuel de la technologie, prendre quelques secondes. Les usagers, répétons-le, seraient les grands bénéficiaires de cette innovation technologique

— D'une part, la mise en œuvre, l'entrée en vigueur des textes nouveaux serait plus rapide.

— D'autre part, la consultation par terminal de la mémoire « authentique » permettrait de prendre connaissance des modifications quelques minutes ou au plus quelques heures après qu'elles seraient intervenues.

— Enfin, si on compare un terminal d'ordinateur assorti d'une imprimante (environ 20 kilos et 0,5 mètre cube) et 90 000 pages de texte sur des rayonnages, il est facile de savoir lequel de ces deux médias coûte le moins cher, est le plus facile de consultation, prend le moins de place et est le plus sûr. Par ailleurs, comme nous le faisions remarquer en parlant des dispositions transitoires, la certitude d'avoir accès à un texte à jour pourrait devenir la hantise, non plus seulement du justiciable et de l'avocat, mais surtout du juge. Nos savants magistrats sont-ils, en 1979, encore humainement capables de suivre et de garder en mémoire humaine les dizaines de milliers de transformations de notre droit positif subies tous les ans? Nous nous permettons de tirer, peut-être d'une manière prématurée (si peu), la sonnette d'alarme. Que se passe-t-il lorsqu'un magistrat, statuant à partir d'un texte de loi ou de règlement, s'aperçoit que la disposition sur laquelle il a fondé sa réflexion et son jugement a déjà été modifiée, à son insu, entre le moment où il en a pris connaissance pour la dernière fois et le moment où il rend son jugement? Depuis l'arrêt Tremblay contre Themens20, qui peut prétendre que ce risque relève de l'hypothèse d'école? L'aspect qui attire notre attention dans cette affaire est que devant la Cour provinciale, ni le juge ni les parties ne se sont aperçus qu'ils fondaient leurs débats, leur argumentation et enfin le jugement sur un règlement abrogé depuis plusieurs années.

Citons un extrait de l'opinion du juge Crête de la Cour d'appel :

« Le pourvoi est à l'encontre d'un jugement prononcé le 7 juillet 1978, par la Cour supérieure du district de Montréal, qui a accueilli la requête de l'intimé pour la délivrance d'un bref d'évocation aux fins de faire réviser un jugement rendu le 26 avril 1978, par la Cour provinciale du district de Montréal, qui a rejeté avec dépens l'action de l'intimé, qui réclamait de l'appelant une somme de $ 1,000.00 en vertu d'une clause pénale contenue dans une demande d'emprunt signée par l'appelant le 22 mars 1977 en vue d'obtenir de l'intimé un prêt de $ 20,000.00 garanti par une première hypothèque sur un immeuble dont l'appelant désirait se porter acquéreur (P-1).

Le juge de la Cour provinciale a débouté l'intimé de son action au motif que la pièce P-1 était assujettie aux dispositions de la Loi de la protection du consommateur (LQ. 1971, c. 74) et qui en vertu de cette loi et du règlement 2.06 adopté sous son empire, la clause pénale était nulle.

Subséquemment, il fut établi — ce qui avait échappé à l'attention de tous les intéressés — que le règlement sur lequel le juge de la Cour provinciale a basé sa décision avait été abrogé le 28 août 1973, soit avant les faits qui ont donné naissance à la présente affaire; d'où la requête en évocation devant la Cour supérieure après que deux juges da notre Cour eurent refusé la permission d'appeler du jugement de la Cour provincial. [...] »

L'intégrale du jugement est reproduite à l'annexe G du présent ouvrage. Notre intention n'est certes pas de voir l'apocalypse culturelle à chaque page des recueils de lois. Pourtant, comment ne pas tirer leçon de l'extrait que nous venons de citer? Est-il courant de voir un juge et au moins deux avocats, trois juristes avertis, faire ensemble une erreur de ce calibre?

Peut-on leur faire grief d'avoir eu une lacune? Nous n'aborderons pas le problème sous cet éclairage. Ce qui nous intéresse est l'aspect symptomatique de l'événement. Lorsqu'un juge et deux avocats adverses font à trois la même erreur quant à la valeur ou au sens d'un texte législatif, il faut se demander si la qualité de la documentation juridique n'est pas en cause.

Bref, nous pensons que l'accident en question était inévitable. Il semble évident que le volume dangereusement croissant des textes normatifs est à l'origine de cette aventure juridique jadis peu commune. Ne se trouve-t-on pas devant la preuve que ce volume a maintenant dépassé la capacité des juristes de connaître le droit et de suivre ses moindres évolutions? Pour finir d'extrapoler, posons-nous quelques questions.

Est-il indispensable, sous prétexte de guider l'interprétation de la règle, de noyer l'interprète et l'usager sous des indications dont le volume compromet la précision ou tout simplement l'accès au sens et à la mémorisation?

Ne serait-il pas plus sage, même si cela demande un plus grand effort de réflexion, de s'en tenir à l'essentiel et de laisser le juge, l'usager face à des règles énoncées le plus souvent possible sous forme de principes?

Enfin, la complexité actuelle de nos règles juridiques nous a-t-elle au moins donné une société mieux organisée?

Il nous importe peu que les réformes que nous venons de proposer soient qualifiées d'utopiques ou de prématurées. Nous nous contentons de constater que la pléthore des textes législatifs est un problème énorme et que, à défaut de réduire le nombre de textes, il existe au moins un moyen de faciliter l'accès à des textes toujours à jour.

Nous ne sommes donc plus loin, apparemment, du jour où l'Éditeur officiel du Québec par exemple disséminera à travers le territoire des terminaux qui permettront au justiciable d'interroger avec la plus grande facilité une banque de données, caractérisée par une mise à jour permanente et instantanée. Certes, l'écrit ne disparaîtra pas de sitôt. Mais nous sommes persuadés que le jour n'est plus loin où chaque praticien du droit aura dans son bureau, branché sur une simple ligne téléphonique, un terminal d'accès direct. Un écran cathodique lui permettra de passer rapidement en revue le texte et de garder, par le biais de l'imprimante, les passages qui lui sont utiles. Il est raisonnable d'imaginer que les bibliothèques et les universités seront également dotées de ce genre d'équipement.

b. Le repérage des données

En ce qui concerne le repérage des données, il est acquis que l'usage d'un index et des mots clés permet à quiconque de retrouver une portion de texte dans un ensemble documentaire considérable. Certes, on se plaint du « bruit » occasionné par cette méthode que les informaticiens n'hésitent pas à qualifier de désuète; or, demain, les techniques de recherche en intelligence artificielle promettent une récupération de données à partir de simples paramètres conceptuels.

Si on s'exerce à tirer toutes les conséquences de cette faculté nouvelle sur la manière de présenter, et surtout de structurer un ensemble documentaire, on risque d'être entraîné à une remise en cause fondamentale de la manière de présenter les textes juridiques. Nous reprochons aux recueils de lois tels qu'ils existent dans les pays anglais d'être une compilation sans autre forme de présentation que la liste alphabétique des titres et un index, et de ne connaître aucun regroupement thématique. Le tenant de la méthode anglaise, fort de l'appui de l'ordinateur, répondra sans doute que le repérage à l'aide de mots clés rend pratiquement inutile le regroupement thématique des dispositions législatives. À quoi servirait, en effet, de regrouper ces dispositions selon leur apparentement intellectuel si on n'a plus besoin de la structure ni de la logique pour mieux les repérer? Pourtant, il nous semble que même avec l'aide de l'ordinateur, le regroupement thématique des règles de droit reste une méthode utile non seulement pour le repérage des données, mais aussi pour la vision d'ensemble d'un système juridique.

C. LE CODE

Nous avons vu que la refonte, qui s'achemine avec profit vers l'ère informatique, a pour fondement la compilation des dispositions législatives. Il existe au moins une autre manière, plus satisfaisante à notre avis, de constituer une documentation législative : la codification. La refonte et la codification sont deux démarches sensiblement différentes. Nous verrons donc rapidement que la codification est :

— une méthodologie documentaire;
— un regroupement thématique de la règle de droit;
— un pas vers une garantie démocratique;
— un langage commun.

Nous nous interrogerons par la suite sur ce que devrait contenir un code. Notamment, nous nous demanderons si son contenu devrait nécessairement se limiter à des textes votés directement par le Parlement.

1. LA CODIFICATION : UNE MÉTHODOLOGIE DOCUMENTAIRE

Notons que si, dans la plupart des cas, la codification a pour vocation de regrouper des dispositions issues directement de la loi, l'opération même de codification peut être menée soit directement par le Parlement lorsque ce dernier adopte une loi en forme de code (Code des consommateurs, au Québec), soit par le pouvoir exécutif (codification administrative). La codification administrative est une méthode qui permet de regrouper au sein d'un même ensemble documentaire les dispositions législatives qui se trouvent plus ou moins éparses dans les lois existantes.

En bref, la codification est une méthode qui permet de délimiter, au sein de la législation, des ensembles ordonnés de dispositions afin d'en faciliter le repérage et la compréhension par les usagers de la loi. Ces ensembles constituent alors des unités documentaires qu'on appelle codes. Ils constituent ou devraient constituer le guide du juriste qui s'aventure dans cet ensemble de dispositions. C'est un ensemble ordonné et non une simple compilation des dispositions qu'on veut y mettre. L'ordre logique qui concourt à la codification apparaît à deux niveaux :

— d'une part, lors de la délimitation de l'ensemble;
— d'autre part, lors de l'ordonnance interne des dispositions constitutives.

La délimitation de l'ensemble se fait d'ordinaire selon une logique de répartition thématique. On choisit en effet de codifier un secteur donné du droit qui concerne par exemple, le droit civil (Code civil), le droit pénal (Code criminel, Code pénal), la consommation (Code des consommateurs), le travail (Code du travail), etc.

L'ordre logique interne à un code consiste simplement en une répartition des idées selon des critères logiques. Il faut également considérer la place des idées dans le texte, leur découpage, leur degré de précision et enfin leur importance physique dans le texte. C'est ainsi qu'un code ordonné aura, à notre avis, une charpente solide constituée par un plan qui, de lui-même, donnera une indication de l'orientation d'esprit des codificateurs et de la manière dont ils ont procédé. L'ordre logique du code, le plan, ne sont pas que le reflet d'un souci esthétique; ils sont surtout le reflet d'un souci de pédagogie.

La pédagogie commence avant tout, comme on l'a vu plus haut, par faciliter l'accès physique aux données. Or, comme le mentionnait le regretté professeur Jean-Charles Bonenfant :

« En fait, nous sommes écrasés sous le papier... Il faudrait faire en sorte que le commun des mortels puisse aborder la loi plus facilement qu'aujourd'hui. »21

2. UN REGROUPEMENT THÉMATIQUE DES RÈGLES DE DROIT

Le découpage du droit en thèmes traités au sein des codes permet de s'orienter dans la masse documentaire. La structure logique interne des codes permet de s'orienter, et cette fois au sein même du code. Voici pourquoi nous rapprochons la codification de l'idée de pédagogie. Le code serait alors une sorte de carte topographique d'une région du droit.

a. Accessibilité et crédibilité de la règle de droit

Comment peut-on, autrement que par un code thématique, avoir accès à l'ensemble des dispositions législatives relatives à une matière donnée? Sans le code, il faudrait consulter l'ensemble de la législation et, dans la meilleure des hypothèses, un recueil compilatoire des lois pertinentes. Monsieur Dominique Latournerie faisait remarquer en 1977 qu'il s'est :

« institué un maquis dans lequel le citoyen ne se retrouve plus. Il est aujourd'hui impossible, même à un fonctionnaire zélé, de connaître l'ensemble des textes régissant une matière. Ce phénomène est d'autant plus accru que ces textes sont souvent enfermés dans des documents peu accessibles au public. Qui peut se vanter d'avoir une collection complète de journaux officiels, de bulletins officiels, sans compter les circulaires qui ne reçoivent parfois qu'une publicité confidentielle. »22

L'opération de codification est un moment privilégié de la vie juridique. C'est l'occasion, à notre avis, de faire le bilan du droit positif dans une matière donnée. Cela permet d'une part de repérer les défauts intellectuels ou formels de cette législation et, d'autre part, de percevoir les besoins d'actualisation de ce secteur du droit. À ce sujet, notons que la codification permet au juriste de repérer ce que le professeur Latournerie appelle la législation morte. Il s'agit de dispositions qu'on a oublié d'abroger et qui sont devenues désuètes et anachroniques Le professeur Latournerie entend par législation morte les dispositions qui font également partie du droit existant, mais qui ont perdu toute utilité en raison de l'évolution des mœurs ou de la technique. Ainsi que le remarque le savant magistrat :

« Pour être respectée, une législation doit être crédible. »

Bref, le repérage de la législation morte et l'actualisation du droit positif dans une matière donnée figurent parmi les retombées accessoires, mais non négligeables, de l'opération de codification Le code étant, par destination, un moyen de faciliter au justiciable l'accès à l'état du droit dans un domaine, doit-on considérer que le justiciable sera mieux servi par un code qui « ramassera » tout le droit législatif existant en la matière que par un code qui donnera les règles générales en la matière?

Le Code civil, qui traite entre autres sujets du contrat de louage de choses, doit-il aller jusqu'à évoquer les aspects fiscaux du contrat de louage de choses? Le code, selon notre réflexion, serait le moyen privilégié de rassembler les principes généraux pertinents à un sujet, comme le fait le Code civil par exemple, quitte à joindre en annexe ou en note de bas de page les indications permettant au justiciable de s'orienter vers des règles plus détaillées selon le besoin de sa cause ou de sa recherche.

b. Le code : l'essentiel, le principe

Comment reconnaître ce qui est essentiel? Où doit s'arrêter le code? Nous ne pouvons répondre de manière objective. Avançons toutefois deux éléments qui peuvent alimenter la réflexion de nos lecteurs sur ce sujet.

- D'une part, la distinction entre ce qui est essentiel et ce qui est accessoire relève en général du jugement subjectif de chacun.

— D'autre part, peut-on considérer comme règle générale, comme principe, une disposition dont la signification ou dont certains éléments sont amenés à changer selon la conjoncture, à perdre leur sens avec cette même conjoncture? C'est le cas de certaines dispositions qu'on est amené à modifier fréquemment du fait qu'elles font référence à des valeurs morales ou financières qu'on avait tout d'abord prises pour des paramètres et qui, au fil du temps et des événements, se sont plutôt révélées être des variables. Ce sera le cas, par exemple, pour des dispositions faisant référence (hypothèse fantaisiste) à une relation entre la longueur des cheveux et la présomption de moralité. Ce sera également le cas des dispositions qui, au sein d'une loi et a fortiori d'un code, contiendront des références à des sommes d'argent, que ce soit par allusion au revenu d'une personne ou au montant d'une amende. Ce sera enfin le cas des dispositions faisant référence implicitement à des moyens technologiques qui, comme on le sait, peuvent varier très rapidement. Un exemple tiré du Code criminel canadien porte à s'interroger sur le caractère essentiel de ce qu'il énonce en son paragraphe 3 (2)23.

« Aux fins de la présente loi, une carte postale ou un timbre mentionné à l'alinéa c) de la définition de biens à l'article 2 est censé un bien meuble et d'une valeur égale au montant du port, de la taxe ou du droit exprimé à sa face. »

Cette définition pose au moins trois problèmes :

— d'une part, elle pose le problème classique qu'entraîne le recours à des définitions dans la loi (voir la rubrique « définition » dans le présent ouvrage);

— d'autre part, du fait de son emplacement dans le Code criminel et de l'incursion qu'elle fait dans la théorie largement civiliste des biens meubles et immeubles, on ne sait si elle doit si peu que ce soit participer à l'avancement de la doctrine civiliste concernée ou si elle n'est, comme nous le pensons, qu'une astuce technique pour régler un problème sans doute d'origine judiciaire;

— enfin et surtout, le Code criminel, le code en général, est-il le lieu idéal pour faire part de définitions aussi particulières à tous égards, que ces définitions soient une réaction législative à une décision judiciaire quelconque ou encore un règlement de compte doctrinal.

Un exemple tiré du Code général des impôts en France illustre le dernier cas évoqué, celui de l'insertion dans le code de concepts à teneur technologique ou financière. L'article 168 du Code général des impôts, Contributions indirectes, annexe numéro 1, énonce que :

« Les cuves dans lesquelles s'opère le mélange de l'alcool avec les substances dénaturantes doivent être isolées, bien éclairées, et reposer sur des supports à jour ayant une hauteur d'un mètre au moins au-dessus du sol. Il doit exister tout autour des cuves un espace libre d'au moins 60 cm.

Chacun de ces récipients est muni de deux indicateurs à niveau, avec tube en verre et curseur, gradués par hectolitres et par décalitres, et fixés sur les points désignés par le service. Les tubes à niveau peuvent être remplacés par des jauges métalliques graduées de la même façon.

Le couvercle des cuves doit être mobile dans toutes ses parties et disposé de manière à pouvoir être entièrement enlevé lors des opérations.

Les industriels doivent, pour l'agencement de leurs ateliers et magasins, ainsi que du local et des bacs affectés au dépôt des dénaturants, se conformer aux conditions particulières que le service des impôts logerait utiles et, spécialement, prendre à leurs frais les dispositions nécessaires pour que le service puisse apposer des cadenas, dont il conserve les clefs, ou des plombs aux endroits qu'il indique.

Les agents des impôts peuvent fixer un scellé sur l'entrée des cadenas.

Les appareils et récipients reçoivent un numéro d'ordre qui est gravé ou peint sur chacun d'eux, avec l'indication de sa contenance, en caractères d'au moins 5 cm de hauteur, par le soin et aux frais des industriels.

Il ne peut être procédé à des opérations de dénaturation que si les installations et modifications intervenues ont été agréées par le service des impôts. Celui-ci peut astreindre le dénaturateur à prendre des mesures nécessaires pour assurer la sécurité des agents [...] »

Dans cette sous-section consacrée aux alcools dénaturés, le « codificateur » a voulu prévoir et faciliter l'inspection des équipements par les services de la Direction générale des impôts. Outre que le luxe de détails rend l'article long et filandreux, force nous est de constater que cette disposition fait référence à une technologie, à des équipements qui, malgré l'image qu'on se fait des bouilleurs de crus traditionnels, sont amenés à évoluer rapidement en fonction des progrès techniques et des impératifs de la rentabilité. Il ne serait pas étonnant qu'en 1979 ou dans quelques années à peine, la technologie ait tellement évolué en ce domaine que les prescriptions très détaillées de l'article cité s'en trouveraient « dénaturées », dépassées et, par conséquent, inopérantes.

L'article cité plus haut peut également nous porter à nous interroger sur la conception que son auteur se faisait d'un code. De même que nous avons remarqué qu'un code doit s'en tenir à l'essentiel et qu'il doit s'abstenir de faire référence à des éléments trop variables, demandons-nous si ce code garde encore une utilité suffisante lorsque ses auteurs en font un document monstrueux où la débauche de détails compromet la précision.

Le code est, selon notre humble conception, un instrument qui devrait, dans l'idéal, permettre au justiciable de consulter facilement les règles qui l'intéressent. Même si le regroupement thématique en Code de la fiscalité, Code du travail, Code civil, Code criminel ou pénal, etc., constitue déjà un progrès vers une documentation ordonnée, la consultation d'un ouvrage comportant près de 800 articles et 400 pages comme le Code criminel canadien, 2 020 articles et 671 pages24 comme le Code général des impôts en France, requiert au moins deux conditions importantes :

— d'une part, il faut que l'ensemble codifié ait une structure logique, une démarche logique;
— d'autre part, il faut que le justiciable ou le juriste ait la capacité de s'orienter dans le texte grâce à un index et à une table des matières.

Ce dernier point paraît anodin. Toutefois, sans que ceci ressortisse automatiquement aux techniques de rédaction, il faut être conscient que le justiciable, l'usager de la loi, qui cherche une règle, une solution, souffre parfois de handicaps inattendus pour sa recherche. Conçoit-il bien le problème qu'il veut solutionner? Connaît-il le vocabulaire pertinent à ce qu'il cherche pour pouvoir utiliser efficacement la table des matières et surtout l'index? Ces handicaps sont suffisamment importants pour qu'on n'y ajoute pas, par l'ampleur des textes, des détails qui étouffent le principe.

Était-il nécessaire, par exemple dans le Code criminel canadien, de consacrer autant d'importance aux jeux et paris et de prévoir notamment ce qui figure à l'article 188?

« Art. 188. (1) Les articles 185 et 186 ne s'appliquent pas [...]

c) Aux paris faits ou aux inscriptions de paris faites par l'intermédiaire d'un système de paris mutuels seulement comme le prévoit ci-dessous le présent article, sur la piste de course d'une association, pendant la durée réelle d'une réunion de course tenue par une association, sur les courses de chevaux dites "running race", des courses de chevaux au trot ou à l'amble qui ont lieu, et si les dispositions du présent article et des règlements établis en vertu du présent article sont respectées.

(2) Aucun système de paris mutuels ne doit en un même jour, être utilisé pour plus de dix courses pendant une réunion de course tenue sur une piste de course, à moins que le ministre de l'Agriculture ou une personne désignée par lui à cette fin n'approuve l'utilisation de ce système pour des courses supplémentaires tenues à ce jour sur cette piste de course et

a) à moins que chacune de ces courses supplémentaires n'ait lieu pour suppléer à une course qui avait antérieurement été inscrite au programme des courses devant avoir lieu pendant cette réunion de course sur cette piste de course et qui a été annulée par suite d'intempéries ou d'autres circonstances imprévues, ou,

b) à moins que deux programmes de courses n'aient lieu ce jour-là sur cette piste de course, chaque programme comprenant au moins 8 courses et au plus 10 courses, et le second programme ne commençant pas moins de deux heures après la fin de la dernière course du premier programme.

(3) Aucun système de paris mutuels ne doit être utilisé sur une piste de course, à moins que le système n'ait été approuvé par un fonctionnaire nommé par le ministre de l'Agriculture, ni à moins que ce système ne soit conduit sous la surveillance de ce fonctionnaire et la personne ou l'association qui tient une réunion de courses doit payer au Receveur général un demi pour-cent ou telle fraction plus grande, ne dépassant pas un pour-cent qui peut être fixée à l'occasion par le gouverneur en conseil, du montant total des paris faits par l'entremise d'un système de paris mutuels conduit sous telle surveillance, lors de toute course tenue à une semblable réunion. »

Nous faisons grâce au lecteur du reste de l'article 188 qui comporte encore deux pages.

De la même manière qu'il est surprenant de voir le Code général des impôts français fixer les normes d'emplacement et de constitution des cuves de mélange des alcools, était-il indispensable d'inclure au Code criminel canadien des dispositions qui prévoient les nombres minimum et maximum des courses par programme, ainsi que le temps qui doit s'écouler entre la dernière course du premier programme et la première course du deuxième programme?

Certes non! Cela ne constitue pas un principe du droit pénal Cela ne contribue pas à livrer l'économie du droit pénal canadien. Le seul effet remarquable de cette disposition pour le moins bizarre est de révéler qu'une fois de plus :

1. on a confondu codification et compilation;

2. on a confondu détails et précision;

3. le rédacteur a semblé ignorer la distinction entre l'essentiel et l'accessoire;

4. on s'est borné sans doute à vouloir régler une activité de jeu une fois pour toutes, sans tenir compte de son évolution;

5. la traduction en matière législative est une opération aussi aléatoire que les paris mutuels.

c. Critères de reconnaissance d'un code

Pour résumer nos réflexions sur l'aspect documentaire du code, nous pouvons avancer que, pour nous, le code est :

1. un regroupement thématique;

2. un ensemble de règles qu'on classe en autant de sous-thèmes qu'il est possible;

3. un ensemble intellectuel qu'on divise en autant d'idées qu'il est possible de le faire;

4. un texte qu'on divise en autant d'articles qu'il y a d'idées;

5. un ensemble de règles qui couvrent, au plan des principes, toute la matière concernée;

6. un texte aéré, précédé d'une table des matières aussi détaillée que possible et suivi d'un index conceptuel comportant les synonymes courants des mots employés dans le code;

7. un texte annoté comportant les indications nécessaires et exhaustives quant à la législation se rattachant à chaque principe énoncé et qui ne figure pas au code;

8. un texte mis à jour fréquemment et, si possible, de manière permanente et instantanée grâce à l'informatique;

9. enfin, un document essentiellement géré par ordinateur25 et qu'on peut consulter par écran cathodique, par papier imprimé et, pourquoi pas, par téléphone26.

Nous n'avons sans doute pas couvert tous les aspects spécifiquement documentaires du code. Nous aurions pu, par exemple, consacrer quelques lignes à l'intérêt d'un code écrit en gros caractères (souci purement ophtalmologique), à l'usage des définitions à l'intérieur des codes, ou encore à la présence d'annexes de plus en plus envahissantes dans les documents codifiés.

3. LE CODE EST UN PAS VERS UNE GARANTIE DÉMOCRATIQUE

L'expression est de monsieur Dominique Latournerie, magistrat au Conseil d'État en France. Le savant magistrat estime que :

« Le développement désordonné des textes conduit à la difficulté, voire l'impossibilité d'exercer un contrôle démocratique sur la règle de droit. Le législateur, quand un texte lui est soumis, doit pouvoir en mesurer la portée et voir aussitôt l'innovation qu'il comporte par rapport à l'état antérieur du droit. En fait, devant l'abondance des dispositions non coordonnées entre elles, le législateur pourrait être conduit à adopter des dispositions sans pouvoir en peser toutes les conséquences possibles. »27

Dans ce sens, les textes codifiés en permanence permettent de mieux voir les effets de l'insertion du droit nouveau dans un ensemble législatif donné. Toujours dans le sens de la garantie démocratique que pourrait constituer le code, le professeur Latournerie pense que :

« Du côté du gouvernement : celui qui dit la loi, qui sait la rendre intelligible et présente à tous, celui-là mérite d'être connu et respecté en tant que chef.

Du côté du gouverné, la connaissance de la loi définit l'existence de la société. Il y a sécurité à connaître la règle applicable. C'est la fin du hasard et de l'arbitraire. C'est le début de l'état de droit. »28

Ce point de vue est essentiel. La qualité d'accès aux règles applicables déterminera en premier lieu la connaissance qu'auront les justiciables de leurs droits et de leurs devoirs. En second lieu, cette qualité garantira la pérennité de l'ordre que le législateur a voulu instaurer par ces règles. Si on considère que le droit est, pour une société, l'ensemble des règles qui régissent ses rapports internes, l'ignorance de ces règles à cause de leur inaccessibilité entraîne un danger réel d'anarchie et d'arbitraire. Ce danger menace les sociétés qui, par un paradoxe saisissant, tentent d'affiner leur organisation en produisant des lois toujours plus nombreuses, sans pour cela tenir compte du fait que ces lois n'ont de valeur qu'autant qu'elles sont appliquées : ce qui nécessite qu'elles soient connues...29

Or, nous avons vu dans le présent ouvrage que la masse des textes de nature législative a depuis longtemps dépassé la capacité humaine d'en prendre connaissance et, a fortiori, de les retenir et de les comprendre. C'est en ce sens, estimons-nous, que la codification contribue à la préservation de l'état de droit en ce qu'elle permet un meilleur accès aux règles applicables.

Qu'y a-t-il de plus dangereux qu'une législation en vigueur que tout le monde a oubliée? Le professeur Latournerie citait à cet égard deux exemples30 qui méritent attention :

« Souhaitant rajeunir les dispositions du code électoral, nous avons rencontré les articles prévoyant, sous des peines sévères, que ne pouvaient assister aux réunions électorales que les électeurs inscrits dans la circonscription. Il s'est trouvé que, dans les huit jours précédents, une élection législative partielle s'était produite et que tous les chefs de l'opposition et de la majorité, Premier ministre compris, s'étaient rendus dans une circonscription, y avaient pris la parole et tombaient donc sous le coup des sanctions graves prévues par les textes... »31

« Il y a quelques mois (1977), le président de la République a demandé à monsieur Chavanon, président de section au Conseil d'État, de faire rapport sur la conciliation de la liberté de l'information et de la violence. L'une des conclusions de ce rapport est que, si un jour un régime autoritaire devait s'installer dans notre pays, il n'aurait pas besoin, pour limiter le droit de la Presse, de prendre des textes nouveaux; il lui suffirait d'appliquer l'arsenal existant, étant bien entendu que cet arsenal est actuellement totalement inutilisé. »32

L'état de droit ne serait-il supportable que parce que l'essentiel de ses règles ne seraient pas appliquées?

Une fois de plus, et pour ces raisons, nous croyons que la codification, de préférence permanente, instantanée et informatisée, est l'un des moyens privilégiés de connaître et de mettre à jour le droit positif, d'en déceler les lacunes et d'en formuler les règles de manière si ordonnée qu'une grande majorité de justiciables pourraient y avoir accès.

Il est important, nous l'avons vu, que de grands secteurs du droit soient ainsi en permanence scrutés, « gérés » et présentés de la manière la plus adéquate. Cela permet aux membres d'une même société de connaître les règles existantes. Toutefois, nous nous situons là au plan de l'accès aux documents, aux textes. Un autre problème se pose à notre avis lorsqu'il s'agit de l'accès au sens. En cette matière, il y a tout lieu de croire que le sens de la règle passe par les mots qui l'expriment. Nous ne sommes pas sûrs, par ailleurs, que la connaissance commune des textes entraîne nécessairement une compréhension uniforme des règles concernées. À cet égard, l'un des avantages qu'on pourrait reconnaître, de surcroît, au code est qu'il offre la possibilité de constituer un langage commun.

4. LE CODE, UN LANGAGE COMMUN

Il est d'usage, en droit anglais, de constituer par les définitions et autres dispositions interprétatives une convention linguistique qu'on pourrait à la rigueur apparenter à un langage commun. Hélas! ces conventions ne valent que pour la loi elle-même :

« Dans la présente loi, à moins que le contexte n'indique clairement le contraire, on entend par... »

De ce fait, et on l'a vu plus nettement dans la rubrique consacrée aux définitions, en constituant un langage commun, pour chaque loi précise, on crée en fait une multitude de langages communs qui, par malheur, portent souvent sur les mêmes mots. On donne souvent à certains mots des significations diverses selon les lois. Pour ne citer qu'un exemple, le mot « salarié » au Québec n'a pas nécessairement le même sens dans toutes les lois (Code du travail, Loi du salaire minimum, etc.). La convention décrite plus haut n'étant valable que pour une loi en particulier, la multitude de ces conventions équivaut à la négation d'un langage commun à tous les justiciables et à toutes les lois, et n'aboutit qu'à la confusion et à l'insécurité juridique.

La question se présente autrement lorsqu'il s'agit d'un pan entier du droit assemblé en un code. Si par exemple le législateur se permet quelques définitions, comme c'est le cas à l'article premier du Code pénal français33, ces définitions constituent un élément de langage commun dans la mesure ou, d'une part, elles ne s'écartent pas résolument des mécanismes ordinaires de la langue courante et où, d'autre part, elles constituent une convention linguistique dont le champ d'application est un code tout entier et non plus une loi isolée.

À cet égard, et sans répéter le passage du présent ouvrage consacré aux « définitions », nous pouvons supposer qu'une définition insérée dans un code aura plus de chance de se rapprocher d'une lexicographie honnête. En effet, le juriste responsable de la fresque qu'est le code aura le sentiment qu'il a plus et mieux à faire que le rédacteur chargé de régler un problème ponctuel dans une loi ordinaire. Voulant couvrir un domaine important du droit, il sera sans doute conscient, comme le furent les rédacteurs du Code Napoléon et comme l'étaient au Québec les rédacteurs du nouveau Code civil, qu'il est nécessaire de donner au texte une charpente, une dimension, une ampleur qui n'admettraient que difficilement les astuces juridico-linguistiques qu'on trouve trop souvent dans les lois ordinaires sous forme de « définitions ».

La cohérence intellectuelle inhérente à la rédaction d'un véritable code aidera naturellement le rédacteur à rédiger un texte suffisamment autonome pour se contenter des mots de la langue courante. Si on ajoute à cela que selon notre conception le code se limitera à des principes de droit, sans entrer dans les détails, la technique et les modalités, il est fort probable que la langue courante suffira au rédacteur chargé d'énoncer ces principes.

Les quelques lignes qui précèdent ne signifient pas que le code sera exempt d'un vocabulaire précis et parfois emprunté au vocabulaire spécifique au droit. Il n'est pas interdit d'employer des mots techniques, des mots rares comme les mots « emphytéose », « synallagmatique ». Il faut toutefois veiller à employer ces mots d'une manière constante et dans un sens que le justiciable pourra facilement retrouver dans des ouvrages lexicographiques de référence. Le code peut porter ce qu'on a appelé un langage commun sans que pour cela on se limite au langage de la rue. La notion de langage commun serait donc plus orientée vers la possibilité, pour les justiciables, d'employer les mêmes mots pour désigner les mêmes concepts, quel que soit le caractère peu courant de ces mots. Peu importe, donc, la complexité des mots, pourvu qu'on puisse aisément s'accorder sur leur sens.

À ce sujet, en dehors même des phénomènes de mode passagère qu'on rencontre également dans le domaine linguistique, il est certain qu'un code tel que nous l'entendons peut aider à réaliser un consensus autour du sens d'un mot jadis mal fixé. Le code étant comme nous le souhaitons, un édifice intellectuel charpenté et orienté, l'insertion et l'emploi d'un concept juridique dans le code peut permettre de lui fixer un sens sur lequel tous s'accorderont; ne serait-ce que par souci de cohérence interne de l'édifice dont le concept est un des éléments.

Pour terminer sur cet aspect du « langage commun » que constitue le code, envisageons un instant l'influence du code sur l'image que le justiciable peut se faire du droit qui lui est applicable.

Nous avons vu que, dans un premier temps, le justiciable peut, par le code, déceler les thèmes principaux que couvre le droit positif. L'influence, à notre humble avis, ne s'arrête pas là. En effet, face à un magma législatif tout juste compilé, le justiciable, voire le juriste, a de la difficulté à envisager la physionomie du droit qui est le sien. C'est parce que ce droit, hormis certains principes généraux ou immanents, est composé d'innombrables lois dont l'objet et la portée ne dépassent pas en général l'intérêt local ou spécifique. Il est difficile, à partir d'un ensemble de lois spécifiques, de se faire rapidement une idée des orientations fondamentales de la société concernée.

Le code, lui, par sa dimension, par sa structure, répétons-le, par le fait qu'il traite un pan entier du droit, permet d'abord au rédacteur lors de la conception, puis au justiciable lors de la lecture, de définir et de déceler, selon le cas, une véritable philosophie du droit. On peut ainsi saisir une notion qui dépasse la règle ordinaire, et qu'on ne peut déceler facilement que dans une « fresque » législative tel le code.

Selon le professeur A.N. Yiannopoulos34, il existe quatre types de codes, qui correspondent à quatre conceptions distinctes suivant les méthodes et les objectifs de la codification :

« Le premier, le digeste, consiste en un éclaircissement et une systématisation du droit existant sans y apporter de modifications importantes. Il comporte de façon ordonnée un agencement des dispositions, une facilité pour la consultation et un accès aux lois. Ce genre de code, dont les Institutes de Justinien fournit un exemple, représentaient bien plus une compilation qu'une véritable codification. Le deuxième type, le code réformateur, vise notamment à un effort de systématisation, d'éclaircissement et de réforme de droit selon le desiderata du despotisme éclairé. On attache des conséquences légales à toutes les situations factuelles qui sont concevables. À ce titre, on peut retenir le code de Frédérick le Grand (Allegemeines Prussisches Landrecht). Le troisième type est le code révolutionnaire : un énoncé à caractère législatif et exhaustif des principes plutôt que des règles établies selon une structure logique. Cette démarche fait appel à l'adoption d'une nouvelle législation qui remplacera l'ancienne. À l'origine, le Code Napoléon a été conçu comme un code révolutionnaire, mais à l'heure actuelle, il est en partie révolutionnaire et en partie réformateur. Enfin, un quatrième type de codification provient des soi-disant codes en common law. Il s'agit de reformulations des précédents jurisprudentiels, qui énoncent le droit commun en vigueur dans certaines régions. Ils se caractérisent par leur nature casuiste et la grande latitude accordée aux magistrats. »

— Le code : un entendement commun des normes et du système

Le code, et c'est particulièrement évident dans le Code civil, réunit les règles les plus importantes qui régissent la vie en société. Qu'on pense au mariage, à la famille, à l'état civil, aux successions, aux personnes en général; qu'on pense à la propriété, aux divers contrats nommés, aux hypothèques, à l'assurance, aux biens en général. Comment ne pas dégager du Code civil, par exemple, un mode d'organisation sociale, une philosophie du droit?

Bref, par sa présentation, par sa structure et par sa taille, le code est en mesure de donner, au-delà des règles qu'il porte, le reflet d'ensemble d'un ordre culturel.

En conclusion sur le code, sur ses avantages, ses moyens et ses inconvénients, il faut avouer, soit dit en passant, que tous les juristes ne sont pas d'accord sur la conception d'un code, ni même sur l'utilité des codes. Réfléchissant à haute voix sur la philosophie du recours à la codification, le professeur Jean Goulet tenait en 1977 les propos suivants :

« La question m'a été posée, l'autre jour, de savoir pourquoi un code était un code, pourquoi une loi était une loi. Ma foi, je n'en sais rien, et cela rend l'explication assez pénible pour l'étudiant ou pour l'auditeur qui s'aperçoit qu'il n'y a pas de principe, mais simplement des constatations qui me semblaient difficilement vérifiables. »35

En effet, il ne semble pas exister de consensus net sur des questions qui néanmoins restent intéressantes. Où doit-on arrêter le code? Doit-on incorporer au code certaines dispositions de nature réglementaire? Le code permet-il de faire un tri parmi la masse des dispositions législatives? Quelle est la taille d'un code?

C'est en nous interrogeant à notre tour sur ce qu'est un code que nous avons tenté, dans les pages qui précèdent, de faire avancer un peu la recherche en la matière.

Lorsqu'on feuillette les codes existants, tant en Amérique du Nord qu'en Europe, il est cette fois évident que tous les juristes n'ont pas la même idée de la codification. Certains confondent, à l'évidence, codification avec compilation ou rassemblement désordonné. D'autres semblent faire peu de cas de la taille de ce qu'ils codifient. D'autres enfin semblent ne pas se soucier de savoir si le code est plus utile en présentant l'essentiel ou en présentant le droit positif dans ses moindres détails.

La documentation anglaise de ces dernières années laisserait croire que de plus en plus, dans les régions de common law, l'hostilité à l'idée des codes s'apaise. À première vue, cette évolution nous apparaît un peu suspecte du fait qu'il manque apparemment à ces juristes une connaissance profonde du fonctionnement d'un véritable code. Comment concilier alors l'attitude défavorable d'hier avec l'engouement croissant d'aujourd'hui? Nous insistons à plus forte raison sur ce détail parce que, chez les juristes francophones, nous venons de démontrer à quel point on est loin du consensus sur la composition d'un a vrai » code. À ce propos, après qu'on a constaté au Québec que seuls le Code civil et le Code de procédure civile méritent le nom de code, toute entente cesse. Le Code criminel, le Code canadien du travail, le Code du travail québécois, le Code de la route, le Code municipal, etc., sont ou ne sont pas, selon de savantes opinions, de véritables codes. Par ailleurs, n'allons surtout pas chercher du côté de l'Europe une solution à l'énigme, car ne serait-ce qu'en France, certains codes ressemblent davantage à ce qu'on qualifie au Québec de compilation. N'est pas code tout rassemblement de lois traitant d'un même thème!

À la lumière de ce qui existe donc, les quelques idées que nous avons avancées dans les pages qui précèdent peuvent apparaître pour le moins idéalistes. Nous n'avions comme prétention que de faire part de nos réflexions sur le sujet à ceux qui seront sans doute chargés d'augmenter et, espérons-le, d'ordonner la masse du droit positif.

Nous terminons le présent chapitre en nous interrogeant cette fois sur certains aspects de la logique interne des textes législatifs et, particulièrement, sur la relation à établir entre le type de logique auquel on veut faire appel dans la conscience ou dans l'inconscient de l'usager et la logique formelle qu'on doit en conséquence instaurer dans le texte de loi.

D. LOGIQUE INTERNE

Ce passage n'a évidemment pas la prétention de traiter exhaustivement les problèmes que peut rencontrer le légiste. Nous désirons seulement livrer quelques réflexions d'ordre théorique que nous ont inspirés des expériences pratiques et des échanges de vues.

Les obstacles à la démarche du légiste sont innombrables... Il est certain que si on se contente ou si on est contraint d'agir précipitamment, sans pouvoir réfléchir à tous les aspects de la législation qu'on prépare, on aura en première analyse sans doute moins de difficulté à produire un texte que si on a eu auparavant l'occasion de recenser les aspects peu immédiats, mais très importants d'une législation.

1. LES CONSÉQUENCES INDIRECTES ET PARFOIS INSOUPÇONNÉES DE LA LÉGISLATION

Lorsqu'on a le temps de réfléchir avant d'écrire sa loi, et le loisir d'imaginer l'impact du projet de loi sur le droit positif et sur la vie de la société, on s'aperçoit que les conséquences indirectes de la législation méritent plus d'attention que celle qu'on leur accorde d'habitude. Il convient de réfléchir à la portée qu'on veut donner par la loi aux principes politiques qui la sous-tendent, à la conjoncture, à la résonnance dans le corps social ainsi qu'aux effets sur les mécanismes politiques, économiques ou financiers. Il peut être intéressant et précieux à notre avis de s'interroger sur l'impact de la législation sur l'inconscient collectif ou individuel.

Ce dernier point est plus important qu'il n'y paraît. Bien que la présente étude ne soit pas le lieu idéal pour traiter cet aspect, nous sommes convaincus que certains textes législatifs ont, sur l'inconscient collectif ou individuel, un effet important et souvent inattendu. Qui peut nier, par exemple, que l'attitude du gouvernement qui intervient par voie de législation dans les domaines les plus divers de l'activité humaine contribue à donner à la population l'idée selon laquelle, devant des phénomènes qu'on qualifie trop facilement de problèmes, l'initiative revient à la puissance publique?

Depuis quelques décennies, la législation nouvelle s'est faite sans cesse plus « maternante ». Alors que jadis, une bonne partie des règles de droit visaient à rendre compatible l'action individuelle avec l'action sociale, à protéger éventuellement la société contre l'individu, n'a-t-on pas l'impression que, par le biais de la législation, on tende actuellement à inverser cette dynamique? Le souci semble bien plus maintenant d'adapter la société à l'individu, de changer la société et de protéger l'individu contre cette même société, voire contre lui-même.

Ne peut-on pas considérer, par exemple, que la législation visant à protéger le consommateur et lui permettant d'annuler unilatéralement un contrat après quelques jours d'exécution équivaut à dire au justiciable :

— d'une part, qu'on ne le considère pas comme capable du discernement nécessaire à la conclusion d'un contrat;

— d'autre part, que ce discernement ne lui est plus indispensable, étant donné qu'on le protège contre ses propres carences?

2. LA LÉGISLATION ET L'INCONSCIENT

Comment ne pas prévoir que des dispositions qui touchent de si près le comportement, les réflexes des individus, auront des répercussions radicales sur l'image que l'individu se fait de lui-même, de sa place dans la société, et de la société elle-même? Que peut penser un individu qui constate que la société prend la peine de le protéger contre les dangers auxquels l'expose l'autonomie de sa propre volonté en matière contractuelle? Il n'est sans doute pas nécessaire de tout connaître de la psychanalyse pour pouvoir affirmer que des législations comme celle que nous venons de citer en exemple auront un effet « maternant » sur l'individu, donc sur la société36.

Par ailleurs, ne constate-t-on pas que la multiplication des règles et des interventions de la puissance publique dans tous les domaines de l'activité humaine porte nombre d'individus à croire, intuitivement, que tout est prévu et que la société a organisé les moindres détails de l'activité humaine. Peut-on s'étonner, à cet égard, d'en voir la conséquence dans l'appel systématique à l'intervention de la puissance publique dès qu'un problème se présente? Nous pensons par conséquent qu'il serait utile que le rédacteur, en se penchant sur les aspects que nous avons mentionnés quelques lignes plus haut (portée de la règle, impact socio-politico-économique, etc.) garde toujours à l'esprit qu'une intervention supplémentaire de la puissance publique dans l'activité humaine peut, si elle est trop étendue et surtout trop détaillée, accentuer la tendance des justiciables vers une mentalité d'assistés.

Étant donné le degré supérieur d'organisation de nos sociétés occidentales, n'y a-t-il pas lieu de penser que chaque pas vers une plus grande sophistication conduit le corps social à être dépassé par la complexité de l'organisation et par conséquent, à se réduire à vivre selon l'organisation, alors qu'en principe l'organisation était censée se faire en fonction de lui?

Il ne s'agit pas ici directement de rédaction, mais nous affirmons que le rédacteur devrait pouvoir prendre conscience de ce genre de phénomène au moment où il rédige.

Dans le domaine particulier de la rédaction et de la formulation, on peut soupçonner certains phénomènes stylistiques d'avoir sur l'inconscient du justiciable une influence considérable. C'est le cas, à notre avis, des principes législatifs qu'on énonce par souci de facilité sous une forme négative. Citons à cet égard l'article 30 de la Loi sur la langue officielle, sanctionnée au Québec le 31 juillet 1974, qui disposait que :

« La personnalité juridique ne peut être conférée à moins que la raison sociale adoptée ne soit en langue française. »

On exprime ici d'une manière négative ce qu'on aurait pu exprimer d'une manière positive en disant par exemple :

« Une raison sociale en langue française est nécessaire pour l'obtention de la personnalité juridique. »

Nous abordons le problème de la tournure négative plus loin dans présent ouvrage : Partie II, c. 5, sous-titre B37.

Nous estimons, en résumé, qu'un principe exprimé de façon négative risque de créer un impact négatif sur l'inconscient, à cause de son arrière-goût répressif.

Pourquoi cette longue digression sur l'influence de la loi sur l'inconscient du justiciable, alors que nous n'avons pas consacré de chapitre à ce sujet crucial? La raison en est fort simple : l'intuition de ce phénomène nous est venue au cours de l'étude et nous estimons que son analyse nécessiterait la collaboration étroite d'un linguiste, d'un juriste et surtout d'un psychiatre ou encore d'un psychanalyste.

Pour conclure, nous sommes convaincus que la simple approche juridique, sociologique et politique ne suffit pas à maîtriser cet instrument complexe, aux effets méconnus, qu'est la loi. Il est nécessaire, pour mieux la maîtriser, de savoir ce qui, dans la loi, influence directement ou indirectement l'esprit du justiciable. Or, nous sommes certains que l'articulation logique des idées dans la loi est loin d'être le seul élément susceptible de produire des influences. Le choix du ton, le vocabulaire, l'emploi des mots à connotation péjorative, l'emploi des mots à sonorité dure ou douce, voilà autant d'éléments qui peuvent également concourir à laisser au justiciable une impression ou une autre. Cette impression déterminera sa perception de la règle et le respect qu'il en aura.

Passons maintenant à ce qui concerne plus particulièrement deux des problèmes que nous avons recensés :

— la démarche du général au particulier;
— la législation qualificative, ou descriptive.

Parmi les moyens d'instaurer un ordre logique dans un texte de loi, il en est un qui nous semble intéressant : la démarche du général au particulier.

3. DU GÉNÉRAL AU PARTICULIER

a. Nature de cette démarche

Il s'agit tout simplement de dégager au sein du propos législatif ce qui est principal et ce qui est secondaire. On tente, par exemple, en premier lieu, de présenter les principes généraux qui sous-tendent la législation, ou tout du moins ses dispositions les plus importantes. Nous pensons que celles-ci indiquent le plus clairement l'effet que recherche le législateur.

À notre avis, la répartition de la substance législative entre les dispositions d'ordre général (principes) et les dispositions d'ordre particulier (modalités d'application) peut se faire :

— une première fois pour partager la loi en divers titres;
— une deuxième fois pour diviser chacun des titres en divers chapitres;
— une troisième fois pour délimiter les sections à l'intérieur des chapitres;
— une quatrième fois pour déterminer l'ordre des articles au sein de chaque section;
— une cinquième fois pour déterminer l'ordre des idées au sein de l'article;
— une dernière fois pour déterminer l'ordre des idées dans la phrase.

Prenons à nouveau l'exemple de la Charte de la langue française, non pas que ce texte soit un modèle, mais parce qu'il constitue pour notre étude une illustration de certains des phénomènes que nous évoquons.

La Charte de la langue française est divisée en six titres. Les rédacteurs de la Charte auraient pu imiter la structure de la Loi sur la langue officielle, dite loi 22, sanctionnée le 31 juillet 1974. Or, ne serait-ce qu'au point de vue de la structure, ils se sont trouvés en désaccord avec le texte de la loi 22.

En effet, en 1974, si le titre premier, en son article unique, était logiquement consacré à l'affirmation du français comme langue officielle du Québec, le titre 2, curieusement baptisé « dispositions d'ordre général », se consacrait immédiatement à des modalités d'interprétation. Les rédacteurs de la Charte ont préféré, dès la division du texte en divers titres, donner un premier reflet de la progression et de l'importance des idées dans la loi.

C'est ainsi que le titre premier est consacré au statut de la langue française : le statut de la langue française était l'objet principal de cette loi.

Le titre 2 est consacré au principal outil d'application de la loi et à l'opération principale qu'elle met en œuvre : l'Office de la langue française et la francisation.

Le titre 3 traite de ce qui est logiquement postérieur à l'application de la loi : la surveillance de son application. Ainsi, le titre 3 est consacré à la Commission de surveillance et aux enquêtes.

Le titre 4 est consacré à l'instrument de réflexion qu'est le Conseil de la langue française, qui ne se situe ni dans l'application des dispositions principales de la loi, ni dans la surveillance de son application, mais plutôt à l'abri de la conjoncture, en poste d'observation et d'analyse.

Le titre 5 est consacré aux problèmes de l'inobservation des règles contenues dans les quatre premiers titres et aux sanctions qu'elle entraîne.

Le titre 6 enfin est consacré aux technicalités nécessaires à l'insertion de la législation nouvelle dans le droit positif.

Nous constatons donc que les rédacteurs ont voulu, dès le premier découpage de la substance à traiter, s'attacher en premier lieu à ce qui est principal pour progresser ensuite par ordre décroissant d'intérêt pour le justiciable. C'est une première illustration de ce que nous entendons par démarche du général au particulier.

Au sein même des divers titres composant cette loi, cette démarche a présidé à la répartition des idées. Dans le titre premier, par exemple, on traite d'abord de l'affirmation du français comme langue officielle du Québec, au chapitre 2 des droits linguistiques fondamentaux, plus déclaratoires qu'opérationnels, et dans les six chapitres qui suivent, on traite tour à tour du statut de la langue française dans les divers domaines de l'activité humaine : la législation, la justice, l'administration, les organismes parapublics, le monde du travail, le commerce, les affaires et l'enseignement.

Le titre 2 commence dans son chapitre premier par quelques dispositions d'interprétation inévitables, pour traiter dans son chapitre 2 de l'Office de la langue française, dans son chapitre 3 de la Commission de toponymie, dans son chapitre 4 de la francisation de l'Administration, et dans son chapitre 5 de la francisation des entreprises. Les titres qui suivent sont à chapitre unique.

Il est à noter que la démarche du général au particulier a servi, encore une fois, à la répartition des idées au sein même de chaque chapitre. Le chapitre 2 du titre 2, consacré à l'Office de la langue française, commence par énoncer que l'Office est institué. Il continue en précisant l'objet de l'organisme, en indiquant sa composition, en terminant par les modalités de fonctionnement interne et l'exposé des devoirs et pouvoirs de l'organisme. Il en est de même pour la Commission de toponymie : on commence par l'instituer, on indique sa composition, son champ de compétence et enfin ses devoirs et pouvoirs.

La démarche du général au particulier se retrouve même au sein des articles qui connaissent une articulation d'idées. À l'article 12 par exemple, la première phrase commence par donner le principe :

« Les pièces de procédure émanant des tribunaux et organismes exerçant des fonctions judiciaires ou quasi judiciaires, ou expédiées par les avocats exerçant devant eux, doivent être rédigées dans la langue officielle. »

La deuxième phrase contient un aménagement de ce principe :

« Ces pièces peuvent cependant être rédigées dans une autre langue si la personne physique à qui elles sont destinées y consent expressément. »

Si la démarche du général au particulier n'avait pas poussé les rédacteurs à diviser l'article en deux phrases pour démarquer le principe par rapport à ses exceptions, ils auraient sans doute écrit un article tel le suivant : (hypothèse)

À moins que leur destinataire consente expressément à l'emploi d'une autre langue, les pièces de procédure émanant des tribunaux et des organismes exerçant des fonctions judiciaires ou quasi judiciaires, ou expédiées par les avocats exerçant devant eux, doivent être rédigées dans la langue officielle.

L'hypothèse de rédaction qui précède aurait été de facture plus courante au Québec, répondant aux canons de la bonne rédaction britannique selon Coode38.

Les rédacteurs de la loi 101, notamment dans l'article 27, ont voulu éviter de devoir employer des phrases à tournure alambiquée. C'est pourquoi ils ont commencé par énoncer que :

« ...les pièces versées aux dossiers cliniques sont rédigées en français ou en anglais, à la convenance du rédacteur. »

Cela est le principe qu'on a tenu à placer en tête et auquel on a voulu consacrer une phrase pour mieux l'individualiser. La deuxième phrase contient un aménagement de ce principe :

« Toutefois, il est loisible à chaque service de santé ou service social d'imposer que cette pièce soit rédigée uniquement en français. »

L'entorse au principe se trouve isolée dans une phrase distincte. La troisième phrase contient également un aménagement du principe énoncé en première phrase.

À l'article 29, nous trouvons également deux phrases courtes dont la première énonce sans ambages le principe :

« Seule la langue officielle peut être utilisée dans la signalisation routière. »

La deuxième phrase de l'article indique un aménagement de ce principe :

« Le texte français peut être complété ou remplacé par des symboles ou des pictogrammes. »

Nous pourrions continuer longtemps à l'aide d'exemples tirés de la loi 101 pour illustrer cette démarche du général au particulier. Qu'il nous suffise de prendre au hasard un dernier exemple, l'article 60. Dans la première phrase, on énonce un principe :

« Les entreprises employant au plus 4 personnes, y compris le patron, peuvent afficher à la fois en français et dans une autre langue dans leurs établissements. »

La deuxième phrase permet de décharger l'énoncé de principe de la mention des modalités de réalisation de ce principe :

« Toutefois, le français doit apparaître d'une manière au moins aussi évidente que l'autre langue. »

Après avoir illustré de quelques exemples la nature de la démarche du général au particulier, voyons maintenant l'intérêt de cette démarche avant de finir par l'exposé de ses limites.

b. Intérêt de la démarche du général au particulier

Sans vouloir disserter trop longtemps sur les vertus de cette démarche, disons qu'elle a au moins un double intérêt.

D'une part, elle constitue un guide pour le rédacteur qui cherche à répartir ses idées dans un texte. Nous avons vu que cette méthode est valable dans n'importe quel ensemble (la loi) ou sous-ensemble (titre, chapitre, section, article, phrase). Elle conduit tout naturellement le rédacteur à placer en tête de son propos ce qu'il tient pour principal.

D'autre part, du fait qu'elle conduit le rédacteur à placer ses éléments par ordre décroissant d'importance, il sera plus facile pour le lecteur :

— en premier lieu de déceler ce que le législateur tient pour important;
— en deuxième lieu, de mieux repérer l'axe, le principe au sein du chapitre, de la section, de l'article, de la phrase;
— en troisième lieu, de mémoriser en priorité ce qui est important39.

Nous espérons avoir su présenter et illustrer l'intérêt de la démarche du général au particulier. Néanmoins pour faire la part des choses, il nous faut envisager les limites de cette démarche.

c. Limites de la démarche du général au particulier

Cette démarche se heurte bien évidemment à un certain nombre d'obstacles. Il peut s'agir, en première hypothèse, de l'impossibilité de déceler un ordre d'importance relative des éléments d'un texte de loi. C'est le cas lorsque ces éléments sont hétérogènes. Un texte de loi ou un chapitre tel celui des dispositions transitoires peut contenir des éléments qui n'ont pas de rapport entre eux. Il est difficile, en ce cas, de déceler ce qui est général par rapport à ce qui est particulier.

Dans une deuxième hypothèse, après avoir constaté que la démarche était utile pour ordonner la loi, les titres, les chapitres, les sections, les articles et les phrases, on peut continuer en se penchant cette fois sur le cas de l'ordre des idées dans une suite de verbes, de qualificatifs, et dans une énumération en général.

Toutefois, après avoir ordonné tous ces éléments du général au particulier, on constate qu'il est difficile d'aller plus loin avec cet outil. Cela constitue une deuxième limite à cette méthode.

Un second point a attiré notre attention : la législation par principe ou la législation descriptive. Il s'agit là d'une différence fondamentale entre l'attitude des législateurs anglais et français. Cet aspect nous a semblé suffisamment important pour que nous lui consacrions les pages qui suivent. Avant d'y porter notre attention, rappelons-nous ce que dit, avec une surprenante actualité, Portalis : « L'office de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit, d'établir des principes féconds en conséquence et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. »40

4. DOIT-ON LÉGIFÉRER PAR PRINCIPES OU TOUT DÉCRIRE?

Nous tenons à souligner, par cette interrogation, le problème crucial d'orientation du rédacteur dans sa démarche. Nous connaissons tous la différence entre la rédaction à la française et la rédaction à l'anglaise.

Sir Charles Davis, dans une opinion émise à l'occasion de l'enquête Renton41, a assez bien présenté cette différence. Reprenons, en les traduisant, les propos qu'il tenait en 1975.

« Le droit anglais, qui, pour des raisons historiques est si solidement fondé sur la doctrine du stare decisis, a un penchant naturel, à mon avis, pour la sécurité juridique (parfois, bien sûr, aux dépens de la logique). Ceci ne se reflète pas seulement dans notre "Common law", mais aussi dans notre législation : lois et règlements. Cette législation est d'habitude rédigée avec une précision presque mathématique. L'objectif (qui n'est pas toujours atteint) est en effet de répondre par le texte à toutes les questions que le justiciable peut se poser. Le droit communautaire, lui, fondé sur le système juridique des six premiers États membres et, de ce fait, inspiré du Code Napoléon et indirectement du Droit romain, se comporte d'une manière entièrement différente. Dans le droit communautaire, la sécurité juridique (en d'autres mots la capacité de répondre à presque toutes les questions que peut susciter l'analyse des textes) est beaucoup moins importante et le but principal semble être de formuler une idée de manière logique pour qu'on ne perde jamais de vue l'objectif général de la législation...

Les deux systèmes ont leurs avantages et leurs inconvénients. Notre système atteint parfois son objectif de sécurité juridique, mais au prix d'une complexité qu'il est difficile pour le profane et parfois même impossible de maîtriser. Dans la communauté, la réglementation... formulée en règles législatives de plus haute généralité, est plus facile à comprendre à la première lecture, mais a l'inconvénient inverse de rendre souvent impossible la réponse à un problème particulier par un simple examen du texte même. Ceci provoque des doutes et une insécurité que seule, en dernier ressort, peut résoudre la Cour de Justice des Communautés européennes dont le principe directeur semble être de s'attacher à l'intention de la législation plutôt qu'à sa lettre... En fait, le dilemme me semble résider dans le choix entre deux objectifs éminemment attirants, mais parfaitement incompatibles : la clarté et la sécurité juridique. »
(Traduction)

L'opinion de Sir Charles Davis est, à notre avis, une bonne base d'analyse pour ce problème. La sécurité juridique est, de toute évidence, au cœur de la question. Le rédacteur cherche avant tout à assurer que la règle va atteindre son objectif et qu'elle permettra la plus complète prévisibilité des solutions aux litiges qui pourraient la concerner. Sir Charles Davis semble, avec beaucoup de mesure toutefois, prétendre que la loi doit répondre à toutes les questions relatives à son application ou à sa portée. C'est l'attitude traditionnelle des juristes anglais; nous pensons que cette philosophie a amené le juriste anglais à la rédaction lourde, désordonnée et incomplète qu'on connaît.

Voulant répondre à toutes les questions, on est porté effectivement, en droit britannique, à énumérer tous les cas d'application. On est amené également à recourir à une débauche de détails. Cela, paradoxalement, mène à des lacunes qui nécessiteront le recours à une théorie des lacunes42. Enfin, cette démarche amène le juriste britannique à un texte encombré et rigide. C'est pourquoi nous envisagerons rapidement le problème des énumérations, dans les définitions et hors des définitions, le départ entre le détail et le principe, et enfin les limites à apporter aux prescriptions de la loi.

a. Les énumérations43

Il est heureux de pouvoir constater que les auteurs anglais notamment ont perçu et dénoncé le phénomène des énumérations dans la loi. Les principales manifestations de ce phénomène se situent dans les « définitions ». Toutefois, on en trouve également hors des définitions. Citons-en quelques exemples.

—Les énumérations44 dans les définitions

Nous sommes conscients qu'à la suite de nombreux auteurs, tous les rédacteurs au Québec dénoncent et essaient d'éviter les définitions par énumération. Nous sommes également conscients qu'en conséquence, on ne voit guère dans la législation nouvelle, surtout depuis quelques années, de longues énumérations dans les lois.

Toutefois, nous voulons insister sur ce procédé pour deux raisons :

— d'une part, ce phénomène s'est produit et, de ce fait, il est utile de le recenser et de prévenir les futurs rédacteurs contre le retour à ces errements;

— d'autre part, le réflexe qui conduit le rédacteur à définir ses concepts par une description énumératrice existe toujours et représente un phénomène encore très fréquent, même si les énumérations sont un peu moins longues.

C'est pourquoi, pour frapper l'esprit, nous prendrons trois exemples de disposition en vigueur au moment où nous écrivons.

  • Premier exemple : la définition de l'édifice public dans la loi québécoise qui concerne la sécurité dans les édificespublics45. Cette loi est apparue vers 1866 et s'est transformée pour se présenter vers 1909 sous une forme plus proche de celle qu'on lui connaît actuellement.

    « 2. Les mots « édifices publics » employés dans la présente loi désignent les églises, les chapelles, ou les édifices qui servent d'églises ou de chapelles, les monastères, les noviciats, les maisons de retraite, les séminaires, les collèges, les couvents, les maisons d'école, les jardins d'enfance, les garderies, les crèches et ouvroirs, les orphelinats, les patronages, les colonies de vacances, les hôpitaux, les cliniques, les maisons de convalescence ou de repos, les asiles, les refuges, les hôtels, les maisons de logement de dix chambres ou plus, les maisons de rapport de plus de deux étages et de huit logements, les clubs, les cabarets, les cafés-concerts, les music-halls, les cinémas, les théâtres ou les salles utilisées pour des fins similaires, les ciné-parcs, les salles de réunions publiques, de conférences, de divertissements publics, les salles municipales, les édifices utilisés pour les expositions, les foires, les kermesses, les estrades situées sur les champs de courses ou utilisées pour des divertissements publics, les arènes de lutte, de boxe, de gouret ou utilisées pour d'autres sports, les édifices de plus de deux étages utilisés comme bureaux, les magasins dont la surface de plancher excède trois cents mètres carrés, les gares de chemin de fer, de tramway, ou d'autobus, les bureaux d'enregistrement, les bibliothèques, musées et bains publics. »

  • Deuxième exemple tiré du Code criminel canadien.

    « Article 2 [...] "prison" comprend un pénitencier, une prison commune, une prison publique, une maison de correction, un poste de police, un corps de garde ou tout autre endroit où des personnes inculpées ou déclarées coupables d'infraction sont ordinairement détenues sous garde; »

  • Troisième et dernier exemple, toujours tiré du Code criminel canadien.

    « Quiconque, individu, personne, propriétaire, et les expressions similaires, comprennent Sa Majesté et les corps publics, les corporations constituées, les sociétés, compagnies ainsi que les habitants de comtés, paroisses, municipalités ou d'autres districts à l'égard des actes et des choses qu'ils sont capables d'accomplir et de posséder respectivement; »

— Les énumérations hors des définitions

  • Premier exemple : Article 189 du Code criminel canadien :

    « Est coupable d'un acte criminel et passible de deux ans d'emprisonnement, quiconque

    1. fait, imprime, annonce ou publie, ou fait faire, imprimer, annoncer ou publier quelque proposition, projet ou plan pour céder par avance, prêter, donner, vendre ou de quelque façon aliéner un bien au moyen de lots, cartes ou billets par un mode de tirage quelconque;

    2. vend, troque, échange ou autrement aliène, ou fait vendre, troquer, échanger ou autrement aliéner, ou y aide ou y contribue ou offre de vendre, de troquer, d'échanger un lot, une carte, un billet ou autre moyen ou système pour céder par avance, prêter, donner, vendre ou autrement aliéner quelque bien par lot, ou billet, ou par mode de tirage quelconque;

    3. sciemment envoie, transmet, dépose à la poste, expédie, livre ou permet que soit envoyé, transmis, déposé à la poste, expédié ou livre, ou sciemment accepte de porter, ou transporter, ou transporte tout article qui est employé ou destiné à être employé dans l'exploitation d'un moyen, projet, système ou plan pour céder par avance, prêter, donner, vendre ou autrement aliéner quelque bien par tout mode de tirage;

    4. conduit ou administre un plan, un arrangement ou une opération d'un genre quelconque pour déterminer quels individus ou les porteurs de quel lot, billet, numéro ou chance sont les gagnants d'un bien qu'il est ainsi proposé de céder par avance, prêter, donner, vendre ou aliéner;

    5. conduit ou administre un plan, un arrangement ou une opération de tout genre ou y participe, moyennant quoi un individu, sur paiement d'une somme d'argent ou sur remise d'une valeur ou en s'engageant lui-même à payer une somme d'argent ou à remettre une valeur a droit en vertu du plan, de l'arrangement ou de l'opération de recevoir de la personne qui conduit ou administre le plan, l'arrangement ou l'opération ou de toute autre personne une plus forte somme d'argent ou valeur plus élevée que la somme versée ou la valeur remise ou à payer ou remettre, du fait que d'autres personnes ont payé ou remis ou se sont engagés à payer ou remettre quelque somme d'argent ou valeur en vertu du plan, de l'arrangement ou de l'opération; »

Nous épargnerons au lecteur la suite de ces aberrations.

  • Deuxième et dernier exemple : Article 405 du Code pénal de France :

    « Quiconque, soit en faisant usage de faux nom ou de fausse qualité, soit eu employant des manœuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crédit imaginaire ou pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès, d'un accident ou de tout autre événement chimérique, se sera fait remettre ou délivrer des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances ou décharges, et aura par un de ces moyens escroqué ou tenté d'escroquer la totalité ou partie de la fortune d'autrui, sera puni d'un emprisonnement d'un an au moins et de cinq ans au plus, et d'une amende de 3 600 F au moins et de 36000 F au plus. »

Que peut-on déduire de ces deux exemples?

En premier lieu, ils sont extrêmement difficiles à lire, donc à comprendre.

En deuxième lieu, on pourrait croire que c'est leur appartenance au droit pénal, c'est-à-dire à des règles répressives, qui a porté le rédacteur à édicter des règles aussi détaillées. On pourrait croire que voulant, par une tendance connue, limiter au strict nécessaire la portée des règles à caractère répressif, le rédacteur a voulu énumérer limitativement les actes qu'on peut qualifier de criminels. Nous n'avons rien à dire contre cette tendance. Elle est louable et elle est de plus conforme à la haute attention que les membres de notre société démocratique accordent à la préservation des libertés publiques. Toutefois, on peut se demander s'il est possible d'édicter une règle répressive efficace qui ne rejoindrait pas tous les cas d'actions répréhensibles.

La question que nous nous posons vis-à-vis des énumérations est la suivante : l'imagination du légiste connaît-elle une créativité suffisante pour rivaliser avec la créativité d'une société qui ne cesse, par le jeu du hasard ou des volontés, de renouveler et de varier à l'infini les formes déjà très nombreuses de comportement social?

Dans un jugement récent, le Juge Mayrand de la Cour d'appel de Montréal46 estimait :

« Pourvu que le but poursuivi par le législateur et les moyens prescrits pour l'atteindre apparaissent au texte, il me paraît excessif d'exiger que l'on décrive avec précision la frontière entre la légalité et l'illégalité dans toutes les situations de fait susceptibles de se présenter... La souplesse d'une règle générale que le tribunal appliquera selon les faits et les circonstances de chaque espèce, vaut mieux qu'une règle très précise qui pourrait être inutilement rigoureuse ou trop permissive selon les circonstances... »

Autrement dit, le légiste qui conçoit la règle de droit est-il capable de prévoir aussi précisément et exhaustivement tous les cas de comportement social auxquels la règle répressive devrait s'appliquer? Il y a trois obstacles majeurs à cette tentative.

— D'une part, nous ne croyons pas qu'il soit actuellement à la portée de l'être humain de recenser, même d'une manière synchronique, toutes les situations, tous les comportements qui seraient justiciables d'une règle répressive donnée. La délinquance et la criminalité, par exemple, sont deux phénomènes qui évoluent tous azimuts : en volume et en nature. Qu'on pense simplement aux nouvelles formes qu'a prises la violence : violence morale, collective, médicale lorsque par exemple les émules d'Hippocrate se prêtent, en certains pays, au « traitement » psychiatrique d'opposants politiques, violence politique sous la forme du terrorisme ou de la répression politique des mouvements sociaux, et enfin, cette forme nouvelle de violence qu'est l'agression que nous qualifierons de triangulaire et d'indirecte, sous la forme de prises d'otages (enlèvements, détournements d'avion, hold-up avec prise d'otages, etc.).

— D'autre part, imaginons, par pure hypothèse, qu'un individu réussisse, toujours de manière synchronique bien sûr, à dresser une liste exhaustive des actes qu'il veut rendre justiciables de la règle pénale. Il est inévitable que cette liste serait excessivement longue, beaucoup plus longue encore que la liste interminable de l'article 189 du Code criminel canadien. Il y aurait donc un problème immédiat au plan documentaire. Les documents constatant les règles de droit seraient encore plus volumineux que ceux qu'on a produits jusqu'ici. Il y aurait également un problème de vérification à divers niveaux des éléments extrêmement nombreux que comprendrait alors la règle : vérification par le Conseil des ministres, vérification par les parlementaires. De toute manière, on constate que la portée de la règle de droit est souvent difficile à apprécier, à vérifier. Si le législateur formule la règle en forme de principe succinct, nombreux seront ceux qui, pour vérifier la portée de ce principe, réclameront des exemples, des précisions et, pire encore, des détails. La vérification de la portée d'une règle aussi détaillée que celle de l'article 189 du Code criminel canadien est, à notre avis, tout aussi difficile.

Quant à la vocation pédagogique des détails et des exemples, nous avons vu que les notes explicatives ou les fascicules explicatifs sont des médias plus appropriés pour la transmission de ces données que la loi qui connaît de très nombreuses contraintes.

En effet, on est contraint de passer en revue, de compiler, de comparer tous les cas d'application énumérés pour voir à quoi peut s'appliquer la règle. Or, face à un article comme celui que nous avons cité plus haut, il est permis de se poser une question : l'ensemble qu'on décrit alors de manière énumérative comme étant le champ d'application de la règle n'est-il pas trop vaste? Autrement dit, la règle sera-t-elle efficace, étanche, si elle ne s'applique qu'à ce qui a été énuméré? Le rédacteur n'a-t-il pas oublié de prévoir telle ou telle situation dont l'absence, dans la liste à vocation exhaustive, créerait un « trou » dans la loi ou la rendrait même tout simplement inopérante?

— Enfin, prenons pour hypothèse que le rédacteur a recensé toutes les situations qu'il convient de soumettre à la règle et les a toutes consignées dans la loi. Tous les problèmes ne seraient pas résolus. Resteraient en effet encore plusieurs problèmes :

  • volume des documents;
  • vérification fastidieuse;
  • consultation non moins fastidieuse;
  • aspect diachronique de la règle de droit.

La loi est, comme on le sait, une règle écrite, générale et permanente. Par sa permanence, elle suppose qu'à moins de modification, d'abrogation, de remplacement, la règle s'applique pendant toute son existence en fonction des termes qui l'exprimaient lors de son adoption. Or, les mœurs changent avec une rapidité que d'innombrables journalistes, savants, hommes politiques, juristes, sociologues et penseurs se plaisent à qualifier d'effrénée. On constate par exemple que le droit pénal a grand-peine à s'adapter, d'une part aux formes nouvelles de criminalité, à l'accroissement du nombre des actes criminels, et d'autre part à la conception évolutive que se font les sociologues, les criminologues, les hommes politiques, de la fonction de la peine, de la nature des sanctions, de la gravité des actes ou encore de la nécessité de substituer la rééducation à la répression systématique. Qu'on songe, à cet égard, à l'évolution de la pensée dans nos pays occidentaux relativement à la peine de mort. La règle pénale, puisque nous avons choisi de nous situer dans le domaine pénal, aura par sa permanence quelque difficulté à rester toujours actuelle, toujours adaptée à l'évolution des mœurs. Il en va de même, dira-t-on, de la règle exprimée par principe et de la règle dont le champ d'application est défini par énumération. Toutefois, il serait intéressant à cet égard de nous interroger un instant sur la relation entre ces deux types de formulation.

b. Le détail et le principe

Il nous semble, au contraire, dans l'hypothèse qui précède, qu'une règle exprimée par principe a plus de chance de rester actuelle ou tout simplement applicable qu'une règle dont le champ d'application est défini de manière énumérative. Imaginons qu'en 1804 les codificateurs aient choisi, pour la rédaction de l'article 1382 du Code civil français, de décrire toutes les situations auxquelles ils voulaient, à l'époque, que s'appliquât la règle. À quoi seraient-ils arrivés? Tout simplement, à décrire des situations qui eussent été innombrables et qui seraient, de nos jours, parfaitement anachroniques. La règle serait devenue inopérante, les situations destinées à son application ayant pour la plupart disparu. L'article 1382 se lisait et se lit toujours ainsi :

« Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. »

Cet article fait référence à « tout fait quelconque de l'homme ». Qu'y a-t-il de plus large que ce concept, sinon le concept d'univers? Si on avait entrepris, à l'époque, de décrire de façon énumérative ce que recouvrait l'expression « tout fait quelconque de l'homme », on se serait heurté aux trois difficultés que nous avons recensées tout à l'heure : difficulté de tout imaginer, de tout consigner, de garder la règle actuelle. En effet, toutes les situations qu'on aurait pu imaginer en 1804 comme résultant des faits de l'homme ont subi des transformations relativement profondes. Il peut suffire de quelques dizaines d'années pour que les situations qu'on avait prévues dans une loi disparaissent du fait de l'évolution des mœurs, des techniques et de l'environnement juridique. Il est loisible également d'imaginer que si certaines de ces situations, du fait de la pérennité du naturel humain, se perpétuent, l'analyse qu'en feront les juges longtemps après et selon la morale du moment donnera peut-être à la règle une portée que le législateur n'avait pas voulu lui donner initialement.

Il est loisible de constater que l'article 1382 du Code civil de 1804, que l'on retrouve à l'article 1053 du Code civil de la province de Québec47, est resté tel quel dans les codes mentionnés, sans pour cela que son grand âge le rende inopérant.

Certes, l'énoncé de cette pierre angulaire de la responsabilité civile par le biais d'un principe n'a pas empêché ce principe de connaître une interprétation évolutive de par la jurisprudence. Depuis 1804 en effet, la jurisprudence a largement sollicité ce texte si court. On pourrait sans doute prétendre, au terme d'une analyse sommaire, que si un texte a traversé tant d'années, de mœurs et de régimes en restant appliqué et applicable, c'est qu'il était tellement général qu'il n'avait pratiquement aucune signification et que, de ce fait, on pouvait lui faire dire n'importe quoi. Si, effectivement, on a pu transformer ce principe au fil de la jurisprudence, et construire sur cette base une jurisprudence et une doctrine aussi abondantes, c'est que cet article avait des atouts autres que sa généralité. Il était porteur, sinon d'une philosophie, du moins d'une idée, d'un instrument juridique et d'une méthode de solution des litiges. Le moins qu'on puisse dire est que cet article n'a pas fait long feu. Évidemment pour faire le point sur l'état d'application de l'article 1053 du Code civil du Québec, il serait nécessaire de lire plusieurs centaines de pages de jurisprudence. Cet argument ne nous semble néanmoins pas totalement convaincant, car il ne soulève, en fait, qu'un problème de présentation et de mise à jour de la documentation juridique, notamment de la documentation en matière de jurisprudence.

Par ailleurs, il est le plus souvent faux, à notre avis, de dire qu'une règle énoncée par principe est moins exhaustive, moins précise que la même règle exprimée grâce à une énumération de détails. En effet, où est l'exhaustivité dans l'article 189 du Code criminel canadien? Que couvre exactement le mot « imprimer » à l'alinéa 181-1-a? Celui qui photocopie ou fait photocopier le document évoqué à cet alinéa tombe-t-il sous le coup de la règle? L'article ne le dit pas. Si le législateur du Code pénal canadien avait, au lieu du mot imprimer, employé le mot reproduire, qui est beaucoup plus générique, la logique déductive eût permis de conclure que l'article visait à la fois l'impression et la reproduction par photocopie. Or, ce n'est pas le cas. Le législateur a employé un mot très précis, le mot imprimer, et il est difficile de le considérer comme générique par rapport au mot photocopier.

On pourrait, au risque d'être trop long, prendre bien d'autres exemples d'incertitudes de ce type qui subsistent malgré une énumération qu'on prétend ou qu'on voudrait exhaustive. Le fait même que la loi s'exprime par des mots signifie en effet qu'on affecte à la signification de la loi les variables inhérentes au caractère flou ou évolutif du champ sémantique des mots qu'on emploie. Cela nous amène à dire que, la plupart du temps, la loi ne pourra de ce fait avoir de précision mathématique, quels que soient les efforts laborieux que feront ses auteurs pour boucher tous les trous, pour prévoir toutes les éventualités à l'aide d'une débauche de détails présentés ou non de manière énumérative.

Étant donné cette constatation, nous ne croyons pas que la méthode de description de la réalité par la voie des détails ou des énumérations offre plus de sécurité que la qualification de la réalité par des énoncés de principes ou des mentions génériques. En fait, entre l'expression par idées générales, par principes, et la description détaillée de la réalité, peut-être doit-on constater un écart entre deux façons de concevoir le droit et son application.

Peut-être faut-il notamment envisager une différence quant à la répartition des rôles entre le législateur, le justiciable et le juge. N'a-t-on pas l'impression en effet que celui qui détaille à l'extrême la règle qu'il énonce tend à enfermer l'usager et l'interprète dans une conception bien limitée de la règle : la sienne. Sans aller jusqu'à la caricature, nous nous sommes parfois demandé si cette débauche de détails qu'on trouve dans certaines lois avait une vocation pédagogique (guider la compréhension et l'interprétation de la loi) ou constituait parfois une véritable motion de défiance envers le juge.

Chacun conviendra qu'à première vue, le juge est plus libre de son interprétation lorsqu'il s'agit d'un principe énoncé de manière générale que lorsqu'il s'agit d'une règle dont le champ d'application est bien circonscrit dans la loi. Toutefois, le trop grand luxe de détails peut encombrer la loi à ce point que le lecteur ou l'interprète perdra de vue le principe qui la sous-tend. Soit parce que la lecture en sera trop difficile, soit encore que la nature hétérogène des éléments qu'on énumère empêche qu'on puisse trouver un genre commun qui pourrait faciliter l'application de la règle ejusdem generis.

Or, une règle, aussi détaillée soit-elle, dont on ne pourrait plus, pour les raisons précitées, retrouver avec certitude le principe moteur cesserait de lier la compréhension de l'usager et l'interprétation du juge. À vouloir trop dire, on risque de n'être plus maître de ce qu'on a dit. C'est pourquoi nous ne voulons ajouter à ce que nous avons déjà dit sur le détail et sur le principe que quelques mots pour répéter notre attachement à la législation par principes. Pour conclure, il nous semble évident qu'au plan de l'impact de la règle sur la conscience ou sur l'inconscient du justiciable, la formulation de principes généraux et clairs sera préférable à une règle dont l'excès de détails compromettrait la précision, c'est-à-dire la compréhension qu'on peut en avoir. En outre, nous sommes fort conscients que la discussion précédente trouverait bien sa place dans un débat plus général sur les excès des deux grands systèmes de droit que sont le common law et le droit civil. Notre rôle se limite ici à en faire une description objective, ce qui ne nous empêche pas de favoriser la législation par principes.

c. Une limite pour les prescriptions de la loi?

Dans les paragraphes qui précèdent, nous nous sommes orientés vers le recours préférentiel à une législation par principes généraux. Ayant mis en paradoxe le détail et la précision, le premier pouvant nuire à la deuxième, il faudrait se garder de s'acheminer pour autant vers l'un de ces extrêmes : une législation par trop détaillée et une législation par trop elliptique. Cela nous amène à consacrer quelques lignes à la conception qu'on peut se faire du texte de communication que représente la loi. Nous avons vu qu'un texte par trop détaillé pouvait être perçu comme une motion de défiance envers le juge et avait peu de chance de mettre suffisamment en relief le principe qu'il porte. Par opposition, un texte trop succinct, trop elliptique, nécessitant pour sa compréhension et son application aux situations concrètes une trop grande série de déductions, peut avoir pour effet d'informer insuffisamment le justiciable et le juge sur la volonté du législateur.

Selon quels critères le choix du degré de généralité de la règle de droit va-t-il se faire? Serait-ce en fonction du destinataire de la loi? À ce sujet, on trouve parmi les rédacteurs de loi divers points de vue. Certains pensent qu'en rédigeant une loi, ils doivent avant tout se soucier de sa clarté et se fondent sur l'entendement courant du justiciable, même si ce dernier n'est pas, en pratique, l'usager principal du texte. Cela nous amène tout naturellement à consacrer quelques pages à une réflexion sur le destinataire de la loi. Pour qui écrit-on?






1 Projet de l'an VIII et observations du tribunal de cassation, recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, projet de la Commission du gouvernement, livre préliminaire, titre II, article 3. [retour au texte]

2 Ces quatre aspects ne constituent pas une répartition des textes selon leur nature, laquelle est commune : ce sont des textes à contenu législatif. [retour au texte]

3 Parlant de la présence du technique et du concret dans les textes de loi, du recours au texte législatif pour traiter de problèmes techniques et concrets, le cardinal Marty s'interrogeait en 1973 sur ce qu'il convient de mettre ou de ne pas mettre dans un texte législatif.

« Bien sûr, l'organisation technique et concrète est nécessaire; mais est-ce bien le lieu? »
(Messe de rentrée des assemblées parlementaires, Église Sainte-Clotilde, Paris, 24 oct. 1973).

Nous n'irons pas aussi loin que le cardinal Marty et empêcher qu'on recoure à la loi pour traiter de problèmes techniques et concrets ni même pour empêcher que les lois contiennent des dispositions techniques et concrètes. Néanmoins, au plan de la pensée nous avons estimé intéressant de faire écho à cette tendance. [retour au texte]

4 DUSSAULT, René, Traité de droit administratif, Québec, Presses de l'Université Laval, 1974, p. 708. [retour au texte]

5 DUSSAULT, René, Traité de droit administratif, Québec, Presses de l'Université Laval, 1974, p. 708. [retour au texte]

6 Le thème serait un outil de répartition horizontale (les assurances, la langue, l'enseignement, etc.). La hiérarchie des textes serait un outil de répartition verticale (Constitution, loi, règlement). [retour au texte]

7 C'est le cas par exemple de dispositions habilitantes comme l'article 93 de la Charte de la langue française. [retour au texte]

8 Ceci bien sûr, est une définition générale. Il existe néanmoins au Canada deux définitions du mot règlement au texte réglementaire, toutes deux dans la législation fédérale. En premier lieu, il s'agit de l'article de (1) (d) de la Loi sur les textes réglementaires (s.c. 1970-1971-1972, c. 38) qui dit :

« Texte réglementaire désigne une règle, un décret, un arrêté, un ordre, un règlement, une ordonnance, une directive, une formule, un tarif de dépens, frais d'honoraires ou droits, des lettres patentes, une commission, un mandat, une proclamation, un règlement administratif, une résolution ou tout autre texte, etc. »

L'article 2 (1) de la Loi sur l'interprétation (Loi fédérale puisqu'il n'existe pas de définition du mot règlement dans la Loi sur l'interprétation du Québec) S.R.C. 1970, c. I, 23, définit le mot règlement de la manière suivante :

« Règlement comprend une ordonnance, un règlement, un décret du conseil, un ordre prescrivant les règlements, une règle, une règle de cours, une formule, un tarif de dépens ou de droits, des lettres patentes, une commission, un mandat, une proclamation, un statut administratif, une résolution ou un instrument lancé, tait ou établi a) dans l'exécution d'un pouvoir conféré par une loi ou sous son régime, ou b) par le gouverneur en conseil ou sous son autorité. »

Notons au passage qu'il s'agit là de définitions bien typiques du common law où on décrit en énumérant au lieu de qualifier la réalité. C'est en partie pour pallier cet inconvénient que nous nous sommes permis de proposer une autre définition très agréable du mot règlement. [retour au texte]

9 Il semble néanmoins que l'élaboration, la présentation, la mise en vigueur des règlements prennent, ces dernières années, de plus en plus de temps et commencent ainsi à rivaliser avec les délais inhérents à la production des textes de la loi par le parlement. [retour au texte]

10 Voir à ce sujet BRUN, Henri, TREMBLAY, Guy, Droit public fondamental, Québec, Presses de l'Université Laval, 1972, p. 316. [retour au texte]

11 En janvier 1979 par exemple, il était question en France d'établir une réglementation concernant la création et le fonctionnement de cabinets de recrutement de cadres. Ce sont, semble-t-il, les professionnels du domaine qui ont demandé eux-mêmes que l'État intervienne pour organiser leur propre activité. [retour au texte]

12 Hypothèse d'école... [retour au texte]

13 DUSSAULT, René, Traité de droit administratif, Québec, Presses de l'Université Laval, 1974, p. 757. [retour au texte]

14 Voir au présent ouvrage : Partie I, c. 3, E., La législation par renvoi. [retour au texte]

15 Le présent ouvrage, c. 3, E. [retour au texte]

16 Il ne s'agit de rien de compliqué. Dans le règlement relatif à la langue du commerce et des affaires (voir annexe A), le simple fait d'employer aux articles 2, 3, 4, 6, 8, 12 et 13 l'expression « une langue autre que le français » suffit à réaliser par déduction que la règle générale est, dans les dispositions habilitantes, l'emploi du français. Ce serait déjà là une passerelle conceptuelle, un rappel suffisant du principe de la disposition habilitante. Notons que les articles qui n'emploient pas l'expression « langue autre que le français » contiennent quand même des « passerelles ». L'article 4, par le mot « uniquement » indique également par déduction qu'il s'agit d'une dérogation à l'article 51 de la Charte. L'article 7, par sa référence chiffrée à l'article 51 de la Charte, indique suffisamment à quoi il se rattache. L'article 9, par les mots « à la fois en français et dans une ou plusieurs langues » rappelle indirectement que la règle de l'article 58 de la Charte prévoit un affichage et une publicité uniquement en français. L'article 10, par le verbe « est permise », indique que selon la règle de l'article 53 de la Charte, la langue française est d'emploi imposé et exclusif.
Ces exemples ne représentent pas l'idéal en la matière. Une référence conceptuelle directe est en effet plus souhaitable lorsque c'est possible. [retour au texte]

17 C'est le cas du règlement relatif à la langue du commerce et des affaires, no 77-488 du 26 août 1977, qui se fonde sur les articles 52, 53, 58 et 67 de la Charte de la langue française. Voir les passages pertinents en annexe B du présent ouvrage. [retour au texte]

18 Voir l'annexe B du présent ouvrage. [retour au texte]

19 Ceci se différencie du concept d'« opposabilité aux tiers », lequel n'a pas de rapport suffisant avec notre propos pour que nous en traitions ici. [retour au texte]

20 Tremblay c. Themens C.A., Montréal, 5 février 1979, dossier no 09-000915-785. [retour au texte]

21 Propos sur la rédaction des lois, p. 20. [retour au texte]

22 Propos sur la rédaction des lois, p. 35. [retour au texte]

23 Code criminel, S.R.C. 1970, c. 34. [retour au texte]

24 Sans les annexes, qui font doubler le volume du document. [retour au texte]

25 C'est-à-dire géré au moyen de l'ordinateur et non par l'ordinateur lui-même. [retour au texte]

26 Ces critères s'appliqueraient avec autant de bonheur à bien des textes de loi. [retour au texte]

27 Propos sur la rédaction des lois, pp. 35-36. [retour au texte]

28 Propos sur la rédaction des lois, p. 33. [retour au texte]

29 Ce pourrait être une mission intéressante au Québec pour S.O.Q.U.I.J. (Société québécoise d'information juridique). [retour au texte]

30 Ces exemples ont trait à des événements qui se sont déroulés en France. [retour au texte]

31 Propos sur la rédaction des lois, p. 47. [retour au texte]

32 Ibid, p. 48. [retour au texte]

33 Cité dans le présent ouvrage sous la rubrique « Les définitions ». [retour au texte]

34 YIANNOPOULOS, A. N., Louisiana Civil Law System, Coursebook, Part I, Baton Rouge, Claitor's Publishing Division, 1977, 313 p. [retour au texte]

35 Propos sur la rédaction des lois, p. 146. [retour au texte]

36 On peut se demander si la législation protégeant le consommateur n'a pas fortuitement induit ce dernier en erreur en lui faisant croire que dorénavant, la consommation serait un jeu sans danger.

Cela expliquerait en partie qu'on soit porté, quelque temps après l'installation de cette législation, à demander à un artiste, Yvon Deschamps, de venir taire à la télévision une mise au point curieusement élémentaire :

« Réfléchissez avant d'acheter, méfiez-vous du crédit, la consommation, c'est un pensez-y bien » etc.

Aurait-on constaté que, se sentant à tort protégé contre tous les dangers qu'il court face à des commerçants peu scrupuleux, le consommateur aurait oublié de se protéger contre ses propres tendances à une attitude économique irrationnelle? [retour au texte]

37 Voir également pour plus de détails : SPARER, Michel, « Pour une dimension culturelle da la traduction juridique », op. cit. [retour au texte]

38 Selon Coode, la phrase, en contexte juridique, doit commencer par l'énoncé des circonstances et donner ensuite les conditions, l'acteur, et enfin l'action. Dans une hypothèse d'article, cette méthode donnerait à peu près ceci :

« Lorsque le nombre des directeurs d'une entreprise dépasse 6, et dans la mesure où cela est autorisé par un règlement spécial, les directeurs peuvent désigner parmi eux un Conseil exécutif ».

Autre exemple : (art. 47 de la Loi sur la langue officielle, loi 22)

« Sous réserve de l'article 33, lorsque des textes peuvent ou doivent, en vertu de la loi, être rédigés à la fois en français et dans une autre langue, alors que la version française n'est pas la seule authentique, et qu'il y a divergence entre les deux versions sans qu'il soit possible de la résoudre au moyen de règles ordinaires d'interprétation, la version française prévaut sur l'autre. »

Le principe de cet article, qui se trouve tout naturellement dans la proposition principale, est relégué à la fin de la phrase, selon une manière de rédiger vraisemblablement influencée par les canons de la rédaction britannique. [retour au texte]

39 Comme nous le verrons dans l'étude sur la longueur des phrases (Partie II, c. 2), en langue française, le début d'un propos, plus précisément le début d'une phrase, est l'endroit privilégié où le rédacteur doit mettre ce qu'il considère comme important. En effet, des études scientifiques ont montré que la capacité de mémoire immédiate (empan) du lecteur était en général limitée, et que d'autre part, la majeure partie des éléments qu'un lecteur oublie après avoir lu une phrase se situe dans la seconde moitié de la phrase. Si le principe se trouve relégué à la fin d'une phrase longue et alambiquée, il y a danger de voir l'esprit du lecteur moins disponible pour le repérer et pour le mémoriser. Tout ceci bien sûr est conçu en fonction du découpage que connaît la langue française. Nous ne prétendons pas, à ce stade-ci, que ce type d'organisation du discours conviendrait aux anglophones. [retour au texte]

40 Discours préliminaire No 9, Locré, la législation civile, commerciale et criminelle de la France, T.I. 1824 p. 258. [retour au texte]

41 The Preparation of Legislation, Report of a Committee appointed by the Lord President of the Council, Chairman : Sir David Renton, London, Her Majesty's Stationery Office, 1975, p. 52, par. 9.5. [retour au texte]

42 PERELMAN, Charles, Logique juridique, Nouvelle rhétorique, p. 45-49. [retour au texte]

43 Il convient de ne pas confondre le phénomène des énumérations et celui de la mise en relief par l'exemple que nous traitons au chapitre 3, D, 2, de la présente partie. [retour au texte]

44 Ne pas confondre avec le procédé de mise en relief par l'exemple, lequel peut se justifier parfois (c. III, D, 2, du présent ouvrage). [retour au texte]

45 Certes, la loi citée est ancienne, mais elle est toujours en vigueur et il faut remarquer qu'on a retouché cette définition en 1964 et en 1977, à chaque fois pour y ajouter ou pour y changer des éléments : jamais pour en modifier la nature critiquée de définition par énumération. Cette définition par énumération est, comme bien d'autres, toujours en vigueur; ce qui porte à la citer en exemple. (S.R.Q. 1964, c. 149, art. 2, remplacé par L.Q. 1977, c. 60, art. 26). [retour au texte]

46 Compagnie Miron ltée c. sa Majesté La Reine, 5 février 1979, C.A., dossier no 500-10-000445-773 (reproduit en annexe). [retour au texte]

47 Art. 1053. — « Toute personne capable de discerner le bien du mal, est responsable du dommage causé à autrui, soit par son fait, soit par imprudence, négligence ou inhabileté. [retour au texte]




Chapitre III

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