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Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture

Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture







CHAPITRE III

Le destinataire
de la loi







A. TYPOLOGIE SOMMAIRE

Nous avons évoqué, quelques lignes plus haut, le cas du rédacteur qui essaie de se faire comprendre du plus grand nombre. Hélas, d'autres, peut-être plus nombreux, conçoivent la loi comme un message du législateur au juge. Leur souci est donc de s'exprimer pour se faire comprendre du juge, avant tout. C'est ainsi qu'ils auront tendance à produire des textes qui ressembleront, dans leur organisation, à un dialogue hautement technique entre initiés, plutôt qu'à l'expression de la volonté nationale. Non pas que la langue employée sera défectueuse ou proche du jargon, mais le rédacteur tiendra pour acquis qu'il est nécessaire de dire certaines choses qui, dans le langage courant, ne se diraient pas étant donné leur évidence. Il estimera superflu par contre de mentionner certaines idées, escomptant que le juge, le juriste en général, déduira à partir d'autres textes ce qui a été omis dans le texte même. Certains textes, faisant des références implicites à d'autres lois ou à des principes d'interprétation, conduiront le rédacteur à livrer un message qui ne donnera pas au justiciable le reflet complet de ce que le législateur a voulu dire, de ce que le juge comprendra. Le problème pourra se poser par exemple lors de la mise en œuvre de la règle d'interprétation ejusdem generis, en l'absence de mots tels « notamment » et en l'absence d'une disposition expresse destinée à mettre en œuvre cette règle d'interprétation.

Ce sera le cas également lorsque le mot « personne » par exemple, employé dans une loi ordinaire, sera perçu dans le sens courant par le justiciable, alors que le juge, lui, prendra ce mot dans le sens que lui donne une autre loi, la Loi sur l'interprétation.

Il s'agit là de l'amorce, non pas d'un jargon tel qu'on l'entend habituellement, mais d'un véritable langage codé. Ayant, répétons-le, comme hypothèse de travail le fait que la loi s'adresse à tous, nous ne pouvons que nous inscrire en faux contre le développement d'un langage juridique codé.

Doit-on oublier que le droit est un système intégré et qu'une disposition législative n'a de signification certaine qu'en fonction de la loi qui l'abrite et, en général, de tout le système juridique au sein duquel elle trouve sa place? En conséquence, nous ne préconisons pas de faire de chaque loi un texte rigoureusement autonome dont l'interprétation ne dépendrait de près ou de loin d'aucun autre texte juridique; cela équivaudrait à imposer au législateur de répéter chaque fois d'innombrables dispositions qui se trouvent déjà dans d'autres lois. Nous souhaitons simplement qu'on élimine du texte législatif tous les éléments qui nuisent à son autonomie. En d'autres termes, il faudrait que le justiciable (ce n'est bien sûr qu'une tendance, une orientation) puisse prendre connaissance d'un texte de loi ou d'un règlement sans être obligé de se reporter à d'autres textes, à une autre langue, bref, à une autre culture.

En effet, nous préconisons d'écrire comme si le législateur s'adressait au citoyen moyen; pu contre, nous n'oublions pas que l'un des usagers les plus importants de la loi est le juge. Reste à savoir, à cet égard, quel rôle le législateur veut donner au juge dans l'application, dans l'interprétation de la loi. Le législateur serait-il celui qui décide des grands principes destinés à infléchir le comportement social, laissant au juge le soin d'adapter avec toute la liberté nécessaire les principes législatifs aux situations concrètes et évolutives?

Il semble que cette conception ne triomphe pas partout. Le législateur apparaît parfois comme celui qui veut exposer dans la loi toutes les situations d'application, prévoir les litiges et solutions. Cette attitude le porte à ne laisser au juge que le soin de donner l'autorité de la chose jugée à une solution qu'il aura, bon gré mal gré, puisée d'une manière presque automatique dans la lettre de la loi.

Nous pensons qu'une loi sobre, exprimée dans le langage courant et énonçant des principes clairs, facilitera pour le juge la démarche vers une solution relativement prévisible Par contre, le luxe de détails qui étaient censés lier ou guider le juge peut l'amener sur une fausse piste en lui rendant difficile l'accès à la « substantifique mœlle » de la disposition.

En fait, le problème pour le législateur peut parfois se poser ainsi :

— doit-il anticiper une quelconque réticence ou une incompréhension des juges?

— doit-il alors tenter de contraindre l'interprétation de ces derniers en enfermant leur analyse dans des détails exprimés dans la loi?

— doit-il au contraire parler simplement et clairement au magistrat, en employant la langue courante, et en partant du principe qu'une disposition claire dispense de recourir aux astuces d'interprétation1?

Le problème se déplace alors vers la nature institutionnelle et la qualité des relations entre le législateur et le juge, et se situe, de ce fait, en dehors du cadre que nous avons voulu donner au présent ouvrage.

B. INFLUENCES DES PRÉCÉDENTS
JURISPRUDENTIELS SUR LA RÉDACTION
DES TEXTES LÉGISLATIFS

Nous n'aborderons pas ici l'ensemble des aspects techniques et spécifiquement juridiques de l'interaction de la loi et de la jurisprudence. Nous nous attacherons simplement à relever quelques exemples des traces que laisse cette interaction dans la formulation logique de la règle de droit.

Sans vouloir imposer au lecteur le recensement quelque peu fastidieux des cas intéressants d'influence de la jurisprudence sur la rédaction des lois que nous avons remarqués, nous retiendrons deux types de situations.

- D'une part, il se peut qu'à la lumière d'une décision judiciaire, une règle de droit se révèle déficiente. Le juge aura trouvé alors un trou, une lacune. C'est le cas pour l'influence de l'arrêt Maltais2, qui a révélé un oubli dans la définition du mot « télécommunication ». Soit dit en passant, nous ne pouvons nous étonner de constater que cet oubli résultait d'une définition de type énumératif. La Cour suprême, comme on pouvait s'y attendre, n'a pas voulu présumer de l'intention du législateur et a en somme conclu qu'en face de cette énumération, on devait recourir virtuellement à la règle expressio unius est exclusio alterius. C'est donc cette décision qui, en révélant au législateur son omission, a poussé ce dernier à modifier la loi en conséquence.

- D'autre part, on peut rencontrer un autre type de situation. Devant une disposition apparemment claire, le juge poussé par des circonstances tout à fait exceptionnelles peut rendre une décision qui, en dehors de l'éclairage de ces circonstances, apparaîtrait comme stupide. Ces situations sont heureusement très rares. C'est le cas néanmoins du jugement d'un tribunal britannique qui, au XIXe siècle, avait conduit certains à croire que si on mettait un pouvoir dans la loi, le fait d'utiliser ce pouvoir une fois l'épuisait. Le fait de dire par exemple « le ministre peut faire telle ou telle chose... » aurait signifié, à la lumière de cette règle, qu'il ne pouvait faire cet acte qu'une fois. C'est pourquoi, par la suite, le législateur dans les pays de droit britannique s'est cru très souvent obligé d'introduire, après l'énoncé d'un pouvoir, l'expression « From time to time, the minister may do so and so... »

Cela signifiait que le ministre pouvait accomplir cet acte plus d'une fois. Certains observateurs, non britanniques, auraient pu conclure de la lecture des lois britanniques que la langue anglaise devait assortir le verbe pouvoir de cette mention de périodicité ou de permanence de ce pouvoir. Il semble bien sûr que tel n'est pas le cas puisque la plupart des juristes anglophones consultés à notre époque sur le sujet nous ont déclaré que, sans cette règle que beaucoup qualifient de stupide, personne ne se sentirait obligé d'assortir le verbe pouvoir de l'expression « from time to time ». Il est à noter d'ailleurs qu'une conséquence secondaire — mais néanmoins regrettable — de ce phénomène a été de faire apparaître dans le texte français des lois canadiennes et québécoises l'expression « de temps à autre », « de temps en temps », ou encore « à l'occasion », ou enfin « lorsque c'est nécessaire ». Ces deux expressions sont moins barbares, mais sont à notre avis inutiles. Le législateur ne les emploie que pour se protéger d'une décision judiciaire aussi restrictive que celle que nous avons mentionnée plus haut.

On retrouve une influence du même type dans une loi canadienne3 qui nous indique qu'un « moyen de transport » comprend tout « aéronef, vaisseau, véhicule à moteur ou autre moyen de transport de quelque genre que ce soit ».

On peut se demander en effet pourquoi un rédacteur de loi qui est, en principe, un être sensé et d'une certaine érudition, prend la peine d'indiquer au justiciable, qui n'est pas toujours un demeuré, qu'un avion, un vaisseau, un moyen de transport est un moyen de transport3. Il apparaît en fait que par réaction ou par défiance envers la conception que pourraient se faire les tribunaux d'un moyen de transport, on tienne à empêcher le juge de décider qu'un avion n'est pas un moyen de transport.

Il apparaît donc que, réagissant à un jugement « particulier » ou se méfiant des éventuelles décisions fantaisistes de la part d'un tribunal, le législateur se sente obligé de prévoir les interprétations les plus incongrues. Cela n'aurait qu'une importance mineure si la mentalité de défiance qui en découle ne portait le législateur à compliquer le message, à encombrer la loi de détails et, comme on l'a vu dans la définition citée plus haut, à « défoncer des portes ouvertes », comme le dit l'expression populaire. Le texte de loi présente assez de difficulté pour le justiciable sans qu'on ajoute la bizarrerie à la complexité. Qu'on ne se méprenne pas, nous ne conseillons pas au rédacteur d'abandonner immédiatement les garanties que représente pour eux ce genre de tautologie : nous nous contentons de souligner le problème qui, en apparence, se situe une fois de plus au plan des relations plus ou moins confiantes que nourrissent législateur et magistrat.

Nous n'évoquerons pas le problème des conflits de lois qui fait partie de la difficulté de rédiger une loi, ni celui que pose la distinction entre l'abrogation et le remplacement : ces deux problèmes, comme bien d'autres tout aussi importants, n'ont pas suffisamment d'incidence sur le langage juridique pour que nous leur consacrions une étude, si brève soit-elle.

Toutefois, dans les pages qui suivent, nous nous attacherons à livrer quelques réflexions sur l'exercice du pouvoir judiciaire en regard des contraintes de langue, c'est-à-dire, en l'occurrence, d'interprétation des textes.

C. L'INTERPRÈTE DE LA LOI :
POUVOIRS, CONTRAINTES, STATUT

Dans notre système juridique, où le magistrat joue un rôle dans l'élaboration du droit, il n'est pas étonnant de constater la mise en cause périodique de ce rôle, chaque fois qu'on soupçonne un abus. En Amérique du Nord, la pérennité du système juridique est en partie assurée par le respect que le magistrat manifeste pour les arrêts antérieurs : il s'agit en l'occurrence du respect du célèbre principe de stare décisis, d'application très spéciale au Québec. Selon ce mode d'interprétation législative, le juge saisi d'un litige se réfère aux précédents jurisprudentiels qui traitent d'affaires semblables. Par ce moyen, il espère d'abord dégager le principe qui a guidé ses prédécesseurs dans leur décision, et ensuite l'appliquer au litige qu'il doit trancher. Les précédents servent alors d'indices qui permettent la solution d'un différend par une construction jurisprudentielle.

1. DROIT CIVIL ET COMMON LAW

Il est intéressant d'observer qu'en droit civil, la même démarche déductive caractérise la construction jurisprudentielle faite à partir des codes4. Au fond, l'unique différence entre droit civil et common law en cette matière réside dans les points de repère adoptés par les deux systèmes. Ce constat ne manquera pas de faire dire aux défenseurs de l'un ou de l'autre de ces systèmes que ce sont tout de même des différences fondamentales. Nous ne sommes d'ailleurs pas insensibles à ce genre d'argument; cependant, en aval des préoccupations documentaires qui tiennent lieu de prémisses à l'argumentation judiciaire, s'enclenche un processus de raisonnement qui ne varie que fort peu d'un système à l'autre. L'un et l'autre font appel à la « logique » pour la solution des litiges, c'est-à-dire que chacun recourt à « sa » logique. Car même si les processus mentaux dont se servent les magistrats anglais et français se ressemblent, les points de départ de leurs raisonnements, leurs prémisses, ne sont pas identiques. Lors d'une enquête, un juge de droit civil commence en présumant que la solution du litige est contenue dans les articles du Code. Il peut alors recourir librement à l'analogie pour la faire ressortir.

En raison de la séparation des pouvoirs, ce juge doit se soumettre à la législation, laquelle est censée redresser les méfaits de l'Histoire à l'intérieur d'un cadre organique et suffisant. À cet égard, le civiliste ne s'inspire pas automatiquement des arrêts antérieurs, dont il peut parfois même se méfier. Par contre, il fonde son raisonnement sur les principes énoncés dans le Code. De cette façon, le juge civiliste essaie de mettre en application l'esprit de la loi en interprétant son ratio legis et, pour construire, il raisonne par analogie en juxtaposant les parties pertinentes du Code plutôt qu'en réunissant la jurisprudence applicable, comme le fait son confrère du common law.

Par ailleurs, le juge en common law présumera en commençant son enquête que la loi écrite déroge au droit commun (lire à ce propos la Magna Charta) et il cherchera ainsi à limiter la portée de cette loi.

Au risque d'abuser des généralisations, on peut affirmer que le civiliste semble croire à la possibilité de gérer de façon législative les péripéties de l'Histoire, tandis que le partisan du common law n'y croit pas, étant donné qu'il est souvent hostile à l'idée d'une législation codifiée, malgré l'adoucissement constaté plus haut.

Ce découpage n'est ni définitif, ni hermétique. Il devient de plus en plus courant chez le magistrat de common law de fonder ses décisions sur les dispositions de la loi, tel un juge civiliste. Certains tribunaux de droit civil, notamment en France en matière commerciale, tendent à prendre en considération la jurisprudence, même s'ils ne s'y sentent pas liés : l'encombrement des rôles y serait-il pour quelque chose? En outre, le principe de stare decisis n'a rien d'uniforme dans son application à travers le monde anglophone, variant du tout au tout selon qu'il s'agit de l'Angleterre, du Canada ou des États-Unis. L'étude définitive de la question reste encore à faire.

2. UNE DICTATURE DES JUGES?

« À défaut d'une disposition légale applicable, le
juge prononce selon le droit coutumier, et à
défaut d'une coutume, selon les règles qu'il éta-
blirait s'il avait à faire acte de législateur. »
(Code civil suisse, article premier, deuxième
alinéa)

Une des fonctions de la magistrature étant de dire le droit, quelles sont les limites de ce pouvoir? À tout moment dans l'histoire des pays, la législation révèle, de par sa rédaction, que les gouvernements et les assemblées repoussent parfois ce qui est gênant ou impopulaire en abandonnant aux tribunaux le fardeau de prendre ces décisions. Aux État-Unis, un juge de la Cour d'appel l'a exprimé ainsi :

« La solution des litiges qui divisent les hommes n'est jamais agréable, car il y en a toujours qui perdent. Pour cette raison, certaines lois sont délibérément rédigées de manière ambiguë, les législateurs préférant déléguer ces choix difficiles à d'autres, notamment aux juges. »5

Ce commentaire soulève la difficulté épineuse des lacunes dans la loi, sujet effleuré un peu plus loin dans notre étude. Mais il souligne aussi l'importance croissante pour certains juges nord-américains d'entrer dans les moindres détails dans l'exposé des motifs du jugement. Toujours aux États-Unis, on relève les objections virulentes d'un citoyen outré qui fustige la magistrature en Louisiane pour avoir précisé, dans un jugement, le fonctionnement détaillé des prisons dans cet État : alimentation, soins hospitaliers, récréation, hygiène, service de buanderie, peinture, plomberie, nombre de prisonniers par toilette, etc.6 Selon Evan Thomas, ce juge et des douzaines d'autres semblables outrepassent régulièrement leurs pouvoirs en interprétant à leur guise la portée des textes législatifs :

« Les juges ne jugent plus, ils légifèrent, ils dictent la politique et même administrent. »7

À notre avis, la question n'est pas si simple : elle a néanmoins le mérite d'être symptomatique des difficultés de l'administration de la justice en cette fin du XXe siècle. Dans une telle situation, une partie de la responsabilité revient d'office à la faible qualité des lois que l'on oblige les magistrats à décortiquer. Est-ce à dire que la loi serait l'endroit idéal pour tout expliciter? De France, un magistrat du Conseil d'État, monsieur Dominique Latournerie, nous fait part de sa consternation devant l'hermétisme croissant de certains textes rédigés en son pays8 :

« Il y a une tendance très nette chez tout légiste français... qui est de sécréter la règle de droit avec de la méfiance. On se méfie des citoyens dont on pense deux choses, en grossissant un peu le trait, que d'abord ils sont analphabètes, ils ne sont pas capables, si on ne leur explique pas, de se débrouiller et secundo, qu'ils vont ruser, mentir, frauder. Donc il faut monter des systèmes de contrôle les plus sophistiqués possible et se produit alors un retrait des compétences normales. Je prends un exemple : il y a des corps de métiers, des architectes, des entrepreneurs. Ce sont des gens qui, en fait, sont garantis par certains diplômes et dont la responsabilité civile est engagée par les articles 1382 et suivants... plus la responsabilité pénale. Donc, on a tout un système. Cependant, on se méfie des architectes et des constructeurs.

Aussi, là où il y avait des règles de métier, les règles de la compétence professionnelle ou une sorte de déontologie non écrite qui consiste à faire des maisons qui ne tombent pas, à faire une bonne plaidoirie, on substitue à ces règles non écrites des textes entiers avec des nombreux articles sur, par exemple, comment construire une école. On vous développe que dans une cour d'école, il faut que les poteaux soient ronds et non carrés. Et je n'invente rien, parce que c'est bien entendu, les enfants sont turbulents et un angle carré fait plus mal qu'une surface arrondie. Alors, on développe cela longuement alors que tout architecte à peu près éclairé y penserait de lui-même.

De même, il y a une réglementation écrite dans les textes, tout à fait détaillée, sur le fait qu'on doit faire des carrelages arrondis aux angles pour qu'en balayant, la poussière ne puisse pas se loger dans les coins.

C'est-à-dire qu'il y a vraiment ce sentiment que des choses qui allaient de soi auparavant ne doivent plus aller de soi maintenant. Cela allait de soi avant parce que les architectes savaient construire et les peintres peinturer et il semblerait que les choses ne vont plus de soi maintenant puisqu'on éprouve le besoin de consigner tout cela dans la règle écrite. Un problème important qui se pose aux légistes, aux rédacteurs de lois, c'est de savoir jusqu'où aller dans l'intervention législative et notamment, est-ce qu'il ne faut pas retirer du droit positif une série de choses qui sont rentrées à tort dans ce domaine depuis quelques années et redonner davantage d'autonomie aux citoyens en les maternant un peu moins, car il y a vraiment un maternage fantastique. »

Voilà qui est intéressant : d'abord, un Américain qui s'en prend à l'envahissement d'un judiciaire débridé, et ensuite un Français qui se scandalise du maternage de certaines lois. Est-il nécessaire de répéter la part que joue la rédaction, dans l'un comme dans l'autre cas? Où faut-il arrêter la règle de droit? Dans la loi, le règlement ou le jugement? Si nous ne proposons pas de réponse à cette question, c'est qu'il n'en existe pas une, deux, mais plusieurs. La nature complexe de nos institutions, de nos lois, de notre technologie, de nos besoins, etc. constitue un ensemble de facteurs qui échappe à l'emprise de formules à l'emporte-pièce.

3. INTERPRÉTATION JUDICIAIRE

Il n'est guère utile d'étudier la rédaction des lois sans s'intéresser à l'interprétation qu'en font les juges. À ce propos, anglais, américains ou canadiens, les juristes s'interrogent souvent sur les manières ou les techniques utilisées par leurs juges. C'est ainsi que l'on peut repérer dans la doctrine du common law des douzaines de brocards, souvent — mais pas toujours — rédigés en latin, qui passent pour des « règles » d'interprétation. On a souvent qualifié la démarche de l'esprit civiliste de méthode déductive, par opposition à la manière du common law, appelée méthode inductive. Or, le moment est venu d'actualiser ces notions afin de les appliquer de nouveau sous un autre éclairage.

S'il est facile de constater que les techniques d'interprétation varient d'un système juridique à l'autre, est-il aussi facile d'expliquer ces variations ainsi que le lien qu'elles ont avec les techniques de rédaction? Pour ce faire, il semble nécessaire de revoir quelques caractéristiques de l'articulation de la pensée que l'on trouve dans les deux systèmes. En somme, les schèmes de pensée anglais et français ne se ressemblent pas. C'est un phénomène que les linguistes Vinay et Darbelnet9 décrivent comme l'opposition entre, pour l'anglais, le « plan du réel » où la représentation linguistique suit la réalité concrète et, pour le français, le « plan de l'entendement » où l'esprit considère la réalité sous un angle plus général.

C'est ainsi que deux textes, l'un anglais et l'autre français, révèlent sur un même sujet deux approches très différentes. En l'occurrence, il s'agit des lois anglaise et française sur les droits d'auteur. Dans la « Copyright Act » de 1954, le législateur britannique dispose que :

« In this Act, « copyright » in relation to a work (except where the context otherwise requires) means the exclusive right, by virtue and subject to the provisions of this Act, to do, and to authorise other persons to do, certain acts in relation to that work in the United Kingdom or in any other country to which the relevant provision of this Act extends.

The said acts, in relation to a work of any description, are those acts which, in the relevant provision of this Act, are designated as the acts restricted by the copyright in a work of that description. »

Par ailleurs, la loi française du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique dispose que :

« Article premier. — L'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit de cette œuvre du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d'ordre intellectuel et moral, ainsi que des attributs d'ordre patrimonial, qui sont déterminés par la présente loi.


L'existence ou la conclusion d'un contrat de louage d'ouvrage ou de services par l'auteur d'une œuvre de l'esprit n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l'alinéa premier. »

Il va de soi que les formulations dérivent d'ensembles d'automatismes culturels fort distincts selon qu'on est anglophone ou francophone. Plus près de nous, l'existence d'un droit civil en Amérique du Nord dépend entièrement de la capacité qu'ont ses praticiens de saisir ces différences et d'en tenir compte dans leurs raisonnements juridiques.

La société recourt de plus en plus à la législation pour régir ses rapports internes. La loi devient donc un outil que chaque société façonne en fonction de ses projets et d'après sa culture. Elle interprète, manipule la norme d'après ses propres réflexes culturels. C'est pourquoi les techniques de rédaction et surtout d'interprétation des lois doivent s'inscrire dans le droit fil des réflexes culturels fondamentaux et ne pas être des produits d'importation qui se situent le plus souvent « hors culture »10.

4. TECHNIQUES DU DROIT CIVIL ET DU COMMON LAW

Il n'entre pas dans l'objectif du présent ouvrage d'aborder un sujet si vaste que l'interprétation des lois, bien qu'il mérite une étude approfondie et que nous ayons longtemps nourri l'espoir de pouvoir le traiter. Pourtant, lorsqu'il arrive que l'interprétation résulte de la rédaction du texte, il n'est plus possible de ne pas tenir compte de l'interaction des deux phénomènes. Or, l'interprétation en droit québécois ne se prête pas facilement à des considérations sommaires. Cela est attribuable à la double origine du droit québécois. Il est donc important de mettre en relief certaines grandes lignes selon lesquelles se différencie l'interprétation en droit civil et en common law. En droit français, on tend à minimiser le rôle des dispositions interprétatives dans le corps même des lois et, à plus forte raison, on le tait dans le cas d'une loi spécialement consacrée à l'interprétation des autres lois. Cette pratique remonte au moins à l'époque de la mise en vigueur du Code civil en 1804. Auparavant, dans les travaux préparatoires du Code, on remarquait la présence de quelque trente-huit articles expliquant la manière d'interpréter les lois11. Ces articles furent supprimés avant la promulgation du Code. Quoi qu'il en soit, leur simple existence révèle, selon nous, que dans une fresque des droits comparés, il n'est pas toujours facile de déceler des distinctions absolues entre les systèmes et qu'il est plutôt question de nuances que de catégories étanches.

C'est sous cet éclairage que nous abordons l'interprétation en droit anglais en nous inspirant de l'étude de M. John Willis12. Voici un survol de la technique vue par ce praticien anglophone13.

En premier lieu, l'exégète néophyte doit se méfier des recettes : certes, les règles existent, mais elles ne viennent en général qu'a posteriori, à l'appui de l'idée que le juge s'est faite de l'affaire. Rien n'indique a priori laquelle de ces règles sera choisie par le magistrat. Parmi les plus célèbres, on en retient trois :

1. « The Literal Rule », principe selon lequel les termes de la loi suffisent à son interprétation;

2. « The Golden Rule », principe selon lequel l'intention de la loi prise dans son ensemble prime sur le sens des mots individuels;

3. « The Mischief Rule », principe selon lequel toute disposition législative existe en vue de redresser un tort.

De plus, lorsqu'un contexte particulier de loi se révèle obscur, on peut invoquer, suivant les circonstances, des techniques telles :

1. Noscitur a sociis : « (Un mot) est connu par ceux auxquels il est associé »;14

2. Ejusdem generis : « De même genre ou de même nature »;15

3. Expression unius est (ou fit) exclusio alterius : « La mention de l'un implique l'exclusion de l'autre ».16

Bien qu'à l'occasion les tribunaux recourent à ces règles, ils ne le disent pas toujours dans les jugements, et elles ne constituent pas une base solide pour deviner le dénouement d'un litige particulier. Par contre, on peut retenir une démarche, qui n'a pas nécessairement un effet déterminant sur la décision du litige. Elle résume pourtant bien l'approche du magistrat aux prises avec un texte de loi.

1. L'analyse de la signification ordinaire des mots.

2. L'analyse des mots dans le contexte de la loi.

3. L'analyse de la matière qui fait l'objet de la loi.

De cette manière, si la cour estime que la signification ordinaire de ces mots dans la loi doit prévaloir, elle citera la « literal rule ». Si la cour conclut que les mots de la loi recèlent quelque ambiguïté, elle se reportera soit à l'objet de la loi, en se fondant sur la « mischief rule », soit à certaines présomptions de valeur notoire.

Il ne s'agit pas, selon Willis, d'une technique bien arrêtée, mais d'une manière de faire. Dans cette même veine, il retient trois sources d'inspiration chez les magistrats :

— le dictionnaire,
— le contexte,
— la matière.

a. Le dictionnaire

La première référence lexicographique se situe parfois dans la loi elle-même, pourvu que le législateur ait défini le terme. Sinon, le juge aura recours aux dictionnaires usuels de langue. Si le terme recherché connaît diverses acceptions, il optera pour celle qui se conforme le plus au problème sous étude. En dernier lieu, le juge se référera, le plus souvent en vain, aux dictionnaires juridiques, car, comme on le voit plus loin, l'influence du contexte et de la matière prévaut dans la plupart des cas sur la signification telle qu'on l'a consignée dans un dictionnaire juridique.

b. Le contexte

Il n'est pas nécessaire d'avoir suivi un cours de linguistique pour reconnaître à quel point un terme dérive en partie de son sens général au contact des autres mots qui l'entourent. D'où les trois brocards déjà cités : Noscitur a sociis, ejusdem generis, et expressio unius est exclusio alterius.

c. La matière

C'est ici que le juge s'interroge sur le sens d'un terme pris dans le contexte plus global du comportement humain que la loi cherche à réglementer. Un civiliste dirait peut-être qu'il s'agit de la recherche de l'intention de la loi. En paraphrasant les mots célèbres de Brett :

Ce n'est pas parce que les mots d'une loi veulent dire une chose qu'il s'agit là de la bonne chose. Du point de vue grammatical, c'est peut-être juste. Mais lorsqu'on interprète la loi, on ne s'attache pas uniquement au sens ordinaire des mots, mais au sens ordinaire prie dans le contexte de la matière qu'ils expriment... »17

La jurisprudence ne fait que confirmer cette affirmation. Au Canada, pour s'en convaincre, il suffit de lire ou de relire la cause La Reine c. Ojibway (...), 10-8, C.L.Q., p. 133.

Il faut aussi dire quelques mots sur les lacunes, ce phénomène si particulier qui grève l'interprétation de la loi.

5. LES LACUNES

« Dire qu'il n'y a rien de juste ni d'injuste que ce
qu'ordonnent ou défendent les lois positives,
c'est dire qu'avant qu'on eût tracé le cercle, tous
les rayons n'étaient pas égaux. »18

Pour passionnant que soit le sujet des lacunes dans les lois, selon nous il relève davantage de l'étude de l'interprétation législative que de celle de la rédaction. Il existe cependant une exception importante à cette affirmation : le cas où le défaut de conception de la part du rédacteur entache son texte par l'oubli d'un élément essentiel. Ce genre d'erreur est particulièrement fréquent chez ceux qui prônent l'usage des dispositions énumératives et des définitions descriptives, deux problèmes qui font l'objet d'une étude détaillée dans la présente partie, d'une part au chapitre premier, sous-titre E, et d'autre part au chapitre deuxième, sous-titre D-2.a.

Toutefois, il est nécessaire, pour bien délimiter la discipline de la rédaction législative, de décrire ce qu'est une lacune. Pour cela, nous nous inspirons du travail de M. Charles Perelman19 :

« Traditionnellement, on distingue trois espèces de lacunes : les lacunes intra legem, praeter ou contra legem.

La lacune intra legem est une lacune résultant d'une omission du législateur[...], une lacune de construction[...]

Dans la plupart des cas, les lacunes sont créées pu les interprètes qui, pour l'une ou l'autre raison, prétendent que tel sommaire devrait être régi par une disposition normative, alors qu'il ne l'est pas expressément, qui affirment donc l'existence d'une lacune axiologique, c'est-à-dire d'une lacune praeter legem[...]

Enfin, les cas les plus flagrants sont ceux où des interprètes, désirant éviter l'application de la loi, dans une espèce donnée, en restreignent la portée par l'introduction d'un principe général qui la limite, et créent une lacune contra legem, qui va à l'encontre des dispositions expresses de la loi. »

Il faut remarquer, en guise de conclusion, que le rédacteur est souvent le mieux placé pour dépister les lacunes éventuelles : son souci du langage et la portée de son texte le favorisent parmi tous les exégètes qui sont à même de repérer une faille, si mince soit-elle. Alors que la vocation du texte législatif est de produire des effets juridiques, il ne semble que normal que les rédacteurs aient quelques lumières sur les effets de leurs œuvres.

Pouvait-on consacrer quelques pages à l'interprète de la loi sans « consacrer » le premier interprète de la loi bilingue?

6. LA TRADUCTION JURIDIQUE

Il suffit de constater la pratique à Ottawa pour s'apercevoir que, jusqu'à ces tout derniers temps, on employait systématiquement des rédacteurs de loi anglais et des traducteurs français. Les premiers concevaient la loi, la rédigeaient, puis l'envoyaient, pour formalité, sur le bureau d'un traducteur à qui on demandait, sans rire, d'être fidèle. Fidèle à quoi? C'est la question que nous posons avec la dernière des énergies. Certes, il existe une notion — d'ailleurs largement contestée — de la fidélité en traduction.

S'il s'agit de traduire par exemple, d'une langue à l'autre, la dénomination des chiffres arabes, il y a tout lieu de croire qu'on aboutira à une traduction fidèle qui n'aura pas nécessité de recherches pour le traducteur. En effet, les chiffres arabes constituent un système qui est commun à l'anglais et au français.

S'il s'agit maintenant de traduire des bulletins météorologiques, il sera tout à fait possible de s'écarter parfois de la fidélité littérale pour se rapprocher de la fidélité idéelle. En effet, même si l'anglais et le français ne découpent pas, ou ne décrivent pas, de la même manière la réalité des phénomènes météorologiques, il y a moyen, pour décrire un phénomène objectif commun — le déplacement d'un système nuageux par exemple — de faire une traduction « exacte ». Une traduction qui permettra au destinataire d'imaginer exactement le phénomène que le traducteur a constaté.

En traduction juridique, entre l'anglais et le français notamment, les difficultés sont infiniment plus grandes. Le droit constate des règles qui ont pour but, entre autres, d'infléchir des comportements et qui sont élaborées à partir de la constatation de ces comportements. Or, il s'agit de comportements humains. De l'anglais au français, on ne passe pas seulement d'une langue à l'autre, on passe essentiellement d'une culture à l'autre, d'un art de vivre à l'autre, d'une manière de penser à l'autre, d'une manière de manger à l'autre... Faut-il ajouter des détails?

De ce fait, chaque communauté culturelle a des comportements sociaux et individuels différents dont elle tire des conclusions différentes, notamment quant aux règles propres à les infléchir. La manière de qualifier ces comportements différera également. Ce qui nous amène à dire, pour ne pas nous étendre sur le sujet, que traduire vers la langue française une loi écrite en langue anglaise n'est pas seulement une opération de traduction simple : c'est une opération d'interprétation par le traducteur de la loi écrite en anglais. À ce titre, le traducteur fait œuvre de législateur dans la mesure où, les concepts n'étant pas correspondants, les façons de penser et de rédiger n'étant pas correspondantes, il est amené à transposer. Notons également que, en contexte législatif bilingue, le traducteur se transformera en législateur lorsque, en faisant une erreur de traduction, il créera un écart entre les deux versions, c'est-à-dire qu'il créera une règle nouvelle. Les exemples ne manquent pas.

Nous ne brosserons pas ici une théorie de la traduction juridique. Qu'il nous soit permis, en synthèse, de clamer bien haut qu'à notre avis,

« l'ensemble des règles juridiques que se donne une communauté est le reflet de la conception que cette communauté se fait de l'organisation de ses rapports internes. Ne serait-ce qu'à cet égard, je suis convaincu que traduire des règles n'est pas tellement traduire des mots, traduire des idées, mais c'est tout simplement, comme on le fait actuellement, "importer" des méthodes d'organisation sociale étrangères. C'est pourquoi, en dehors de toutes les conséquences politiques qu'on pourrait en tirer, on aboutira fatalement à la conclusion selon laquelle la rédaction parallèle est préférable à la traduction. La rédaction parallèle n'est d'ailleurs qu'un palliatif et ne résout pas vraiment la difficulté de plus en plus évidente de produire des lois qui respectent deux cultures à la fois. »20

Nous venons de voir que la loi est un message à caractère culturel. Comme tous les messages, elle doit être élaborée avec un souci de pédagogie. C'est pourquoi, dans les quelques pages qui suivent, nous allons nous attacher à l'aspect pédagogique de la loi.

D. L'ASPECT PÉDAGOGIQUE DE LA LOI

« La loi, si elle espère devenir, dans les œuvres,
règle de vie plutôt que de demeurer, sur le
papier, lettre morte, doit sourire à la chance
d'être gravée dans les cœurs. » (Gérard Cornu)

La loi a possibilité de faire œuvre pédagogique au moins à deux niveaux.

En premier lieu, elle véhicule par l'ensemble des règles une conception de la société, un mode de comportement social.

En deuxième lieu, elle peut être empreinte d'un souci de pédagogie si le rédacteur, en étudiant soigneusement l'expression de la loi, cherche à guider le justiciable vers le sens que le législateur entend lui donner.

Nous nous attacherons surtout au deuxième aspect pédagogique que comporte la loi : celui qui a trait à la formulation de la réelle. Nous avons déjà dit, dans d'autres chapitres, que la structure du texte, le vocabulaire employé, le temps des verbes, l'ordre des idées, la description et la qualification des réalités, le recours au principe ou au détail, étaient des éléments qui concouraient ou nuisaient, selon le cas, à la bonne livraison du message. Nous avons néanmoins observé dans certains textes la présence et la fonction de tournures que nous pourrions qualifier d'outils pédagogiques dans la loi. Citons-en deux :

— les dispositions charnières ou déclaratoires;
— la mise en relief par l'exemple

1. LES DISPOSITIONS CHARNIÈRES

Nous avons vu, dans une autre partie du présent ouvrage, l'intérêt de ne pas produire un texte de loi sec, en vrac. Il faut en effet donner au texte de loi une structure et une formulation qui soient les plus adaptées possible à la capacité de compréhension des usagers. Nous avons notamment suggéré que la structure du texte soit inspirée par la démarche du général au particulier et, en tout cas, par un déroulement logique des idées. Le professeur Jean-Louis Baudouin, qui a participé directement aux travaux de l'Office de révision du Code civil du Québec, notait à ce sujet, en 197721 :

« Cette volonté d'insister sur un déroulement logique des textes a amené les rédacteurs (au sein de l'Office de révision du Code civil du Québec) à prévoir d'une façon relativement fréquente des articles énonciatifs ou simplement introductifs, ayant pour but de "planter le décor" ou de situer le lecteur en lui indiquant les principaux points de repère pour la compréhension des textes qui suivent. Ainsi, pour ne prendre que quelques exemples, le nouveau code (à l'image de l'ancien, d'ailleurs) énonce les sources des obligations (lois ou contrats), énumère les conditions nécessaires à la formation du contrat, fait état des différentes catégories d'offres (à personne déterminée ou indéterminée, assorties d'un délai, exclusives ou non exclusives). Ces textes, au fond, ne contiennent pas à proprement parler une règle ou une prescription juridique. Ils ne sont, en quelque sorte, que des chevilles permettant une lecture continue des textes. »

Pour donner quelques exemples des types de dispositions auxquels nous faisons allusion quand nous parlons d'articles charnières, qu'on pense simplement aux dispositions prévoyant l'objet de la loi ou d'un organisme créé par la loi. Pensons également aux dispositions qu'on qualifie d'ordinaire de dispositions d'interprétation.

Or, par un phénomène curieux et sans doute passager, certains juristes pensent que chacune des dispositions de la loi doit comporter une règle, une prescription juridique en général.

À leurs yeux, par exemple, tout ce qui ne comporte pas cet élément n'a pas sa place dans la loi et ne constitue que bavardage. À première vue, cette opinion relève d'une conception sobre et saine du texte de loi. La loi en effet n'est pas un forum ni le lieu d'un exposé de politique générale. Laissons cela aux discours, aux préambules et aux notes explicatives.

On pourrait penser que les déclarations, les explications auraient mieux leur place dans ce phénomène nouveau qu'on appelle les notes explicatives. À bien y regarder, si l'usager de la loi comprend mieux ce qu'on a voulu lui dire grâce aux notes explicatives, le juge, lui, ne peut puiser à cet. te source et doit s'en tenir à ce qui se trouve dans le texte de loi. C'est pourquoi, à notre avis, si le « message » législatif nécessite pour sa compréhension qu'on situe le cadre intellectuel dans lequel on a voulu mettre les règles, et qu'on indique le lien à faire entre ces dernières, il est nécessaire de donner ces indications dans le texte même de la loi ou du règlement, selon le cas.

C'est également une question de sécurité pour le législateur, car si, malgré des dispositions claires et une structure logique, la loi ne donne pas tous les éléments nécessaires à la bonne compréhension par le juge, ce dernier se prononcera selon les éléments de pensée qu'on lui aura donnés (insuffisamment). Il y aura alors danger de malentendu entre le législateur et le magistrat sur le sens qu'on a voulu donner à la règle.

Il est un peu surprenant de voir, comme on l'a mentionné plus haut, certains juristes s'insurger contre la présence d'articles charnières, par exemple l'objet d'un organisme ou d'une loi, ou encore, comme dans le projet de Code civil, entre l'énoncé des sources d'obligations légales ou contractuelles.

Leurs foudres se portent sur le caractère non normatif, non prescriptif d'une telle disposition. C'est le cas par exemple des critiques qui ont été formulées à l'endroit de l'article 100 de la Charte de la langue française, qui énonce l'objet de l'Office de la langue française.

« Un Office de la langue française est institué pour définir et conduire la politique québécoise en matière de recherche linguistique et de terminologie, et pour veiller à ce que le français devienne, le plus tôt possible, la langue des communications, du travail, du commerce et des affaires dans l'Administration et dans les entreprises. »22

D'après certaines des critiques qui nous ont été rapportées, on aurait pu, parait-il, écrire ce chapitre à l'aide de dispositions exclusivement prescriptives, de façon que la simple lecture de ces prescriptions indique l'objet de l'organisme. Or, l'énoncé de ce que l'organisme peut ou doit faire ne suffit pas toujours à indiquer le but dans lequel on l'a créé. C'est pourquoi, par souci de sécurité, pour que l'usager, l'Office et le magistrat puissent éventuellement comprendre et juger des actes de l'organisme, il était nécessaire que le législateur précisât dans quel esprit, vers quel but devait s'effectuer la démarche de l'organisme. Il est clair que cette disposition permet à tous de comprendre pourquoi on a dénoncé chacune des prescriptions qui suivent.

De ce fait, à notre avis, la partie de cette disposition qui indique l'objet de l'organisme a une utilité indéniable, même si à proprement parler elle ne prescrit rien. Elle permet, comme on l'a vu, à l'usager en général de mieux comprendre la nature et l'ampleur du mandat qu'on a confié à l'organisme. Par là même, il est incontestable que cette disposition permet de comprendre, et si nécessaire, de mieux interpréter chacun des articles qui prévoient dans le détail ce que peut, ce que doit faire l'organisme, ainsi que les articles qui prévoient comment il doit le faire.

Certes, on aurait pu se passer de cette indication dans le texte de la loi et la mettre dans un document explicatif quelconque. Mais, nous l'avons vu, un des intérêts de la présence de cette indication dans la loi est de permettre au juge de s'en servir pour apprécier ou interpréter les autres dispositions.

Le deuxième intérêt, beaucoup plus général cette fois, est de garantir à tous une certaine stabilité des critères d'application de la loi : le but du législateur en cette matière se trouve en effet consigné dans le texte de loi lui-même.

Il faut toutefois concéder que les craintes formulées par les juristes parti sans de textes de loi exclusivement prescriptifs peuvent porter à réfléchir. Ils craignent, comme on l'a déjà dit plus haut, qu'ouvrant la porte du texte de loi à des dispositions non prescriptives, on donne lieu, sans savoir où cela s'arrêtera, à une invasion du texte législatif par des considérations qui bientôt n'auraient plus rien à voir avec le souci de la compréhension ni de l'interprétation. On risquerait en effet de voir peu à peu s'infiltrer dans le texte de loi le discours de présentation, l'exposé des motifs, considérations qui n'ont leur place que devant le Parlement et sous forme de discours politique.

Pour toutes ces raisons, il importe non pas de renoncer à l'emploi des dispositions non prescriptives, mais de les utiliser avec prudence et parcimonie. Il serait illusoire par ailleurs de croire qu'un article charnière, non prescriptif, à vocation interprétative, permettra de redresser les maladresses ou les oublis d'un texte de loi. Ces dispositions si commodes pour donner au texte de loi le sens, le relief qu'on ne pouvait lui donner par des dispositions prescriptives ni par l'agencement logique des idées, ne pourraient vraisemblablement rien pour redresser le sens inopportun qu'on aura donné involontairement à une disposition apparemment claire. N'oublions pas que ces articles sont considérés comme des dispositions d'interprétation, c'est-à-dire que le juge ne les utilisera que lorsqu'il sera convaincu de l'obscurité d'un passage de la loi.

Un des cas les plus intéressants à cet égard, par son caractère récent, serait sans doute celui de la mise en œuvre de l'article 89 de la Charte de la langue française devant la Cour supérieure23. En substance, le juge a estimé que la mise en œuvre de l'article 89 de la Charte n'était pas une chose automatique, du fait que cet article n'est qu'une disposition d'interprétation. On ne doit donc y recourir que lorsque les dispositions de la loi sont obscures. Or, le litige portait sur l'article 72 de la Charte que le juge a estimé parfaitement clair. Un des points intéressants de ce jugement est que l'interprète a clairement indiqué que l'article 89 de la Charte, auquel beaucoup avaient curieusement attribué une valeur tout à fait primordiale, ne pouvait être apprécié de façon stricte. Le juge avait, dans la balance, un article clair dont on voulait extraire un sens inattendu par le biais d'une disposition d'interprétation. Le savant juge a refusé, ce qui confirme que des dispositions d'interprétation ne sont ni inutiles, ni toujours contraignantes La Charte de la langue française parfait clairement : le juge a compris. C'est un fait majeur à l'appui de l'opinion que nous nous faisons des dispositions d'interprétation, lesquelles, lorsqu'elles sont bien faites, sont par leur souplesse un outil pédagogique de première valeur pour le rédacteur, pour le justiciable et pour l'interprète dans la construction d'un dialogue sain, exempt d'une défiance agaçante.

Cet exemple doit néanmoins nous avertir du fait qu'une disposition déclaratoire ou charnière est toujours susceptible d'être considérée comme une disposition d'interprétation. On ne peut par conséquent être sûr qu'elle va infléchir systématiquement le raisonnement du juge. La légitimité du recours à des articles charnières, non prescriptifs, ne nous semble pas entamée par les arguments que nous avons jusqu'à maintenant entendus à leur encontre. En effet, et par un phénomène curieux, ceux qui critiquaient le recours aux articles charnières que nous proposons ne voyaient apparemment aucun inconvénient à l'emploi des définitions, par exemple, lesquelles n'ont, jusqu'à preuve du contraire, aucun caractère prescriptif. En fait, un article énonçant l'objet d'un organisme ne fait que donner des précisions au lecteur, au même titre qu'une disposition qui énoncerait un droit ou une obligation24.

Le très regretté Jean-Charles Bonenfant, au cours du colloque à Lac-Delage25, interrogeait ainsi le professeur Baudouin :

« Supposons, monsieur Baudouin, que vous ayez un passage déclaratoire qui n'est pas concrétisé dans les articles qui suivent... Le législateur ne légifère pas pour rien. Je pense qu'on pourrait invoquer cet argument. »

Mais monsieur Bonenfant poursuivait :

« ...mais je pense que c'est excellent. On a ajouté quelque chose au Code (par ce passage déclaratoire). »

Un dernier exemple nous vient de France. Il confirme, s'il en était besoin, la légitimité des articles charnières, énonciatifs, déclaratoires, et leur apport à l'effort de précision du législateur. Monsieur Francon26 s'exprimait ainsi, parlant de la procédure civile :

« Même les praticiens que sont les avocats, en France, ont quelque difficulté à pénétrer un langage qui paraît un peu hermétique. Or, nous nous sommes attachés27, dans le sens de la clarification des choses, à pénétrer assez loin dans le domaine de la définition que nous considérons essentiellement à travers ses effets. Je pourrais vous citer quelques exemples. Nous avons des dispositions qui sont simplement énonciatives, pour annoncer plusieurs possibilités, par exemple : les demandes incidentes en justice. Les praticiens en France étaient assez décontenancés sur le fait de savoir ce qu'était une demande incidente en justice. Au cours d'un procès, le juge est d'abord saisi, ceci est une demande initiale, et ensuite viennent se greffer un certain nombre de situations. Alors, nous avons exprimé une énonciation :

"Les demandes incidentes sont :
la demande reconventionnelle,
la demande additionnelle et
l'intervention".

Immédiatement après, nous avions une définition :

"Constitue une demande reconventionnelle...
constitue une demande additionnelle...
constitue une demande d'intervention..."

Je condamne tout comme vous les déclarations d'intention qui relèvent de l'exposé des motifs. Je pense qu'il n'en faut pas dans un texte qui doit énoncer une règle normative.

[...] Qu'entend-on par "dispositions déclaratives"? Il y a des principes généraux qui peuvent être considérés comme préambule, mais qui peuvent aussi être le fondement de la règle de droit et, pour reprendre l'exemple du Code de procédure civile français, il faudrait, si vous avez la curiosité de le consulter, trouver dans la première partie, la partie liminaire, un chapiteau qui coiffe toute l'institution du Code de procédure civile et qui met en avant les principes généraux de procédure à travers les obligations qui sont celles des parties d'une part, des juges de l'autre. C'est apparemment une déclaration d'intention, ce n'est pas en apparence un préambule ni une constitution n'exagérons rien... mais cela, en réalité, exprime une règle fondamentale dont tout le reste n'est qu'une application. »

Pour conclure sur la question des dispositions déclaratoires, énonciatives, charnières ou chevilles, comme l'on voudra, nous prétendons qu'elles ont au moins valeur de points de repère dans la démarche intellectuelle du lecteur de la loi. Il s'agit en quelque sorte de balises, de poteaux indicateurs, qui indiquent à l'usager l'orientation d'esprit du législateur et, par conséquent, celle qu'il convient d'adopter pour la bonne compréhension et pour la bonne interprétation du texte.

Parmi les outils pédagogiques dont peut être fourbi le texte de loi, on trouve également l'énoncé d'exemples d'application de la règle Si des assertions en forme d'articles déclaratoires ou énonciatifs peuvent être considérées comme des outils pédagogiques, on ne peut refuser ce statut à l'exemple.

2. LA MISE EN RELIEF PAR L'EXEMPLE28

Il s'agit d'un point plus délicat qu'il n'y parait. À première vue, il n'y a rien de compliqué dans ce concept. On énonce une règle, on l'assortit d'un exemple d'application. Dans un discours autre que le discours législatif, la mise en relief par l'exemple serait un phénomène anodin qui n'aurait pour effet que de préciser au lecteur la portée des propos dont il prend connaissance. Dans le domaine juridique, il y a tout lieu de craindre que le recours à l'exemple n'ait des effets secondaires.

Lorsqu'on assortit une règle d'un exemple ou de plusieurs exemples, on n'est pas censé avoir fourni la liste exhaustive des cas d'application. Néanmoins, dans le cadre du droit britannique, il faut faire très attention. La règle Expressio unius est exclusio alterius, par exemple, permet devant une liste d'éléments de présumer que ce qui n'a pas été cité est exclu de l'application de la règle.

Dans ce cas, la mise en relief par l'exemple aurait des effets secondaires beaucoup trop forts. En effet, seuls les éléments cités en exemple pourraient être considérés comme des cas d'application de la règle. Il faut alors assortir l'exemple ou la liste d'exemples d'un petit membre de phrase qui indique clairement :

— d'une part, que la liste n'est pas limitative;
— d'autre part, qu'il s'agit réellement d'exemples.

Citons un cas typique d'un recours malheureusement abusif à l'exemple pour l'illustration de la règle. La loi canadienne concernant le Conseil des ports nationaux29, en son paragraphe 14-130, énonce que :

« Le gouverneur en conseil peut établir des règlements, non incompatibles avec les dispositions de la présente loi, pour la direction, la conduite et la gouverne du Conseil et de ses employés, ainsi que pour l'administration, la gestion et la régie des divers ports, ouvrages et biens sous sa juridiction, y compris

a) ...
b) ...

j) l'accomplissement de tout ce qui est nécessaire à l'exécution des dispositions de la présente loi selon leurs intention et signification véritables, et, d'une manière générale, à l'administration, la gestion et la régie des ports, ouvrages et biens placés sous la juridiction du Conseil. »

Cela est la règle principale, une fois qu'on l'a dépouillée de tous les exemples dont le législateur l'a assortie. Hormis les séries synonymiques, les manquements à la logique, les erreurs de grammaire et autres maladresses de formulation, l'énoncé de la règle était relativement complet, tel que nous l'avons cité ci-dessus, sans les exemples. Le rédacteur a néanmoins senti le besoin de citer neuf exemples de sujets sur lesquels le gouverneur en conseil pouvait, en vertu de cette loi, faire des règlements.

Nous sommes convaincus, précisons-le d'emblée, que les responsables de la législation, tant à Ottawa qu'à Québec, ne laisseraient plus passer un article aussi mal rédigé. Toutefois, des dispositions comme celle du paragraphe 14-1 de la Loi canadienne concernant le Conseil des ports nationaux ont eu, jusqu'à très récemment, la faveur de nombreux rédacteurs. La structure est relativement simple : un principe suivi d'un nombre très important d'exemples d'application, et se terminant par une disposition qui équivaut généralement à un « etc. ».

D'après les observations et les consultations que nous avons pu faire à ce sujet, il semble qu'il puisse y avoir plusieurs raisons au recours à ce procédé. D'une manière générale, le rédacteur allègue que des exemples servent à éclairer la compréhension et, éventuellement, l'interprétation du principe. Questionné de manière un peu plus précise, le rédacteur nous apprend que l'utilisation de tous ces exemples vient de la crainte qu'il a de voir l'usager, surtout le magistrat, faire des principes qu'il énonce une interprétation par trop restrictive. Le rédacteur s'efforce alors de mentionner ce qui aurait pu logiquement se déduire de la lecture du principe. Il ne veut pas laisser au juge le soin de faire, et surtout de ne pas faire, les déductions attendues.

Ces deux explications pourraient être satisfaisantes si nous n'avions pas, de surcroît, observé que parfois, sous l'apparence d'un exemple du principe énoncé, on donne à ce principe un sens que la déduction logique n'aurait sans doute pas dégagé sans cet exemple. Le rédacteur du texte cité avait sans doute des craintes de voir un tribunal refuser de déduire du principe énoncé au début de l'article le devoir d'imposer et de percevoir des droits, et le pouvoir du Conseil d'établir des peines pécuniaires ou de privation de liberté. Cela explique sans doute la longueur de l'article et la débauche de détails, notamment la prévision à première vue surprenante du trafic aérien dans les ports. Il faut en effet avoir lu la définition du mot navire au début de la loi pour se rappeler qu'un port peut accueillir des hydravions. Encore une fois, cet exemple apparemment anodin nous montre la crainte qu'avait le rédacteur de l'affrontement entre le sens commun et les règles qu'il a énoncées. Le mot navire était « défini » à l'article 2 de la loi :

« - "Navire" comprend tout bâtiment, bateau ou canot, chaland, radeau, drague, élévateur flottant, gabarre ou péniche, hydravion sur l'eau ou toute autre embarcation. »

Étant donné que l'alinéa 141-e parie déjà de navire, pourquoi ajouter au sein de l'article qu'on vise les aéronefs? S'agit-il ici d'un surcroît de prudence ou d'une erreur du rédacteur? Nous prendrons l'hypothèse la plus favorable en imaginant que le rédacteur avait pensé que le Conseil pourrait imposer des droits aux hélicoptères qui pourraient se poser dans le port. En effet, si à l'alinéa 141-e nous prenons le mot navire dans le sens que nous indique la définition, nous découvrons donc que cet alinéa permet « l'imposition et la perception de droits sur les navires (ce qui comprend déjà un hydravion) ou aéronefs qui entrent dans les ports... ». L'interprète, aidé par la confusion générale de cet article, s'interrogerait sur la référence concomitante à des hydravions et à des aéronefs. Peut-on imaginer que l'alinéa fait référence à des aéronefs qui ne sont pas des hydravions? En effet, si le législateur n'avait voulu viser que les hydravions, il se serait contenté du mot navire, qui comportait déjà ce sens par la définition en tête de loi. Il fait donc référence apparemment à des aéronefs qui ne seraient pas des hydravions et qui entreraient dans les ports destinés à des navires... (sic).

Pour résumer, l'auteur voulait éviter à la fois une interprétation restrictive de la matière sur laquelle pouvait porter le pouvoir réglementaire attribué, et ensuite, voulait éviter l'écueil de la règle expressio unius est exclusio alterius. Pour éviter le premier danger, il a enseveli le lecteur et le juge sous d'innombrables exemples, sans toutefois arriver à donner les limites exactes des règlements que peut édicter en cette matière le gouverneur en conseil. Pour éviter le deuxième danger, il a pris soin d'employer l'expression « y compris » qui indique bien que la liste qui suit n'est pas limitative.

Force nous est de constater, malheureusement, que ces précautions ont été prises au détriment de la qualité du texte. On peut se demander, sur le fondement de multiples phénomènes étranges qu'on découvre dans l'article, si le rédacteur ne s'est pas perdu lui-même dans le fatras des détails et dans les précautions qu'il a voulu prendre.

Certes, en qualifiant un phénomène de façon générale, on englobe toutes les possibilités. On peut cependant se demander si un juge saisi de la question saura en déduire le cas particulier, qui avait motivé le rédacteur à faire l'article. Ce genre de doute a souvent été à l'origine des descriptions qui caractérisent les lois. En effet, par mesure de prudence, on désire colmater toutes les brèches en procédant par détails. Pour justifier cette démarche, certains auteurs invoquent les raisonnements suivants :

— puisqu'on veut par exemple redresser des torts et des griefs, il faut les préciser...

— outre sa mission de communiquer la norme sociale, la loi a aussi une vocation pédagogique...

Quel que soit le raisonnement qu'on invoque, l'un et l'autre ne font que limiter la portée de la disposition et, de ce fait, poussent le rédacteur à trouver un ou des tours de passe-passe qui permettront de détailler « particulièrement et sans limiter la généralité de ce qui précède... ». On peut néanmoins éviter le recours au détail, ne serait-ce que la règle ejusdem generis et, en français, l'adverbe « notamment », qui introduit ce genre de béquille à la déduction logique. L'utilisation de la vocation pédagogique de la loi doit demeurer un moyen de communication d'égal à égal entre le législateur et le justiciable. Il existe à notre avis un abus de cette technique qui semble bien un geste de méfiance envers le sens logique du juge et du justiciable. Il est à ce propos utile de constater que lorsque la rédaction législative se situe sur le plan de la logique, le rédacteur et le justiciable se retrouvent sur un pied d'égalité. L'outil de l'un est l'outil de l'autre. Par contre, si on substitue la pédagogie à la logique, il n'en est plus ainsi, car le rédacteur décrit et le justiciable n'a qu'à suivre la description. Les protagonistes ne sont donc plus, dans ce cas, sur un pied d'égalité.

Que dire des régimes mixtes où, après avoir énoncé un principe de portée générale, le rédacteur s'est cru obligé de préciser, galvaudant sa règle par des illustrations. C'est un peu comme s'il disait au justiciable : « Au cas où vous ne comprendriez pas... »

Imaginons des spécialistes d'un domaine quelconque — l'architecture, par exemple — qui discutent entre eux du devis d'un chantier conscients de la formation des confrères, ils font abstraction des détails de l'œuvre, mettant l'accent sur ses aspects originaux. Or, si ces mêmes spécialistes confient le devis à un entrepreneur, il ne sera pas étonnant de voir le ton et la substance de leur message subir de profondes modifications, notamment dans le sens d'une particularisation par le détail. Il s'agit là de la transformation du message qui, pour nécessaire qu'elle soit parfois, menace toujours ce dernier de transfiguration.

C'est ainsi qu'on constate la faillite d'une certaine rédaction chez les légistes anglophones au moment ou, poussés, par un désir insatiable de précision et d'exhaustivité, ils ne réussissent qu'à produire des monuments d'incompréhensibilité31.

En conclusion, et sans vouloir être péremptoires à l'excès, nous sommes tentés de penser que le recours à l'exemple comme outil pédagogique dans la loi doit s'exercer avec le plus grand soin et surtout se limiter aux cas où le principe énoncé entraîne par sa complexité une incertitude sur la manière dont il sera reçu dans l'esprit des usagers, des magistrats ou justiciables. Il va de soi que l'exemple aiderait a fortiori à atténuer la confusion éventuelle qui régnerait dans l'énoncé de certains principes. Dans ce cas, nous conseillons plutôt au rédacteur de revoir l'énoncé de son principe et de ne pas compter sur l'exemple pour pallier une déficience dans la conception ou dans la formulation. Il est surprenant de constater qu'on voit rarement l'expression « par exemple » dans la loi. On y voit les expressions « y compris » et, plus fréquemment, « notamment ». Sans vouloir partir en croisade contre ces deux expressions, parfaitement acceptables et également éloquentes, nous indiquerons au rédacteur que l'expression « par exemple » existe également.

En fait, si les outils pédagogiques qu'on introduit dans la loi sont indispensables lorsqu'ils sont nécessaires au juge, peut-être sont-ils un peu moins indispensables lorsqu'ils s'adressent au non-initié, au non-juriste. En effet, bien que la loi ne soit pas, répétons-le, un dialogue entre le légiste et le magistrat, il est nécessaire de faire la part des choses et de ne pas risquer d'encombrer par trop le texte de loi avec des explications dont le volume aboutirait à noyer le principe dans un ensemble trop nombreux de dispositions pédagogiques non prescriptives. À ce sujet, les notes explicatives représentent un palliatif intéressant à la difficulté qu'aurait l'usager de la loi en général d'en comprendre toutes les implications, toute la portée. Toutefois, les notes explicatives ne font pas partie du texte de loi; il serait dangereux de partir du principe que le texte de loi est fait pour les juristes et que les non-initiés doivent se contenter, pour connaître leurs droits et obligations, de consulter les notes explicatives32. Il ne s'agit que d'un palliatif et il faut tendre vers un texte législatif clair qui pourrait, dans l'hypothèse la plus optimiste, se passer de notes explicatives.

Cette tendance, même si elle n'est nécessairement qu'une tendance, n'est pas au bénéfice des seuls non-juristes. Elle permet, et c'est très important, de lutter contre l'installation toute naturelle d'un langage de plus en plus hermétique. Les spécialistes des divers domaines du droit seraient tentés à se forger une dialectique et un vocabulaire particuliers. Chaque université est portée à constituer des noyaux de réflexion qui se transforment bientôt en « chapelles ». Les exemples ne manquent pas. Le tout risque de dégénérer en querelles de doctrine à partir de mots, d'idées, et de modes d'interprétation.

Il est donc capital de garder au moins en commun une propension pour des textes de loi exprimés dans un langage simple qui exclura, autant que possible, la référence indirecte à des particularismes doctrinaux, jurisprudentiels ou lexicaux nuisibles à l'unité intellectuelle et formelle du système juridique.

La démarche pédagogique à l'intérieur d'un texte de loi comporte également le fait d'indiquer au justiciable à quel article on renvoie, quels articles il faut conjuguer pour que la règle soit complète. Toutefois, le problème des renvois est un des problèmes les plus épineux qui se posent à l'usager du texte de loi. Les renvois dans la loi créent à peu près le même effet que de se faire renvoyer d'un bureau à l'autre, et cela cinq ou six fois de suite, lorsqu'on s'adresse à un organisme administratif par exemple.

E. LA LÉGISLATION PAR RENVOI

Le renvoi affecte deux éléments du texte de loi :

— la taille du texte;
— l'accès à son sens.

Le renvoi affecte la taille du texte de loi de deux manières, selon qu'il s'agit de renvoi interne à la loi ou de renvoi externe à la loi.

1. LE RENVOI INTERNE À LA LOI33

Parmi les renvois internes à la loi, on distingue :

— le renvoi simple;
— le renvoi indirect;
— le renvoi multiple;
— le renvoi en cascade;
— le renvoi circulaire;
— le renvoi global.
a. Le renvoi interne simple

Le renvoi interne simple peut se faire de manière chiffrée, conceptuelle ou mixte.

Prenons l'exemple de l'article 38 de la Charte de la langue française :

« Les permis visés à l'article 37 ne sont renouvelables que deux fois, avec l'autorisation de l'Office de la langue française, si l'intérêt public le justifie. Pour chaque renouvellement, les intéressés doivent se présenter à des examens tenus conformément aux règlements de l'Office de la langue française. »

L'article 38 renvoie à l'article 37 qui dit :

« Les ordres professionnels peuvent délivrer des permis temporaires valables pour une période d'au plus un an aux personnes venant de l'extérieur du Québec qui sont déclarées aptes à exercer leur profession, mais qui ne remplissent pas les exigences de l'article 35 quant à la connaissance de la langue officielle. »

La solution adoptée par l'article 38 est celle que nous qualifierons de renvoi interne simple et chiffré. On ne désigne en effet que par un numéro l'article auquel on renvoie.

On aurait pu également faire un renvoi simple et conceptuel dans l'hypothèse où les ordres professionnels ne délivrent de permis temporaire que pour l'application des dispositions pertinentes de la Charte de la langue française :

Article 38. — Les permis temporaires délivrés par les ordres professionnels ne sont renouvelables que deux fois...

On aurait pu également faire un renvoi interne simple et mixte qui aurait pu s'exprimer de deux manières :

Article 38. — Les permis temporaires délivrés par les ordres professionnels en vertu de l'article 37 ne sont renouvelables que deux fois...

Article 38. — Les permis temporaires délivrés par les ordres professionnels en vertu de la présente loi ne sont renouvelables que deux fois...

De toutes ces formules de renvois internes simples, nous préconisons, chaque fois que cela est possible, de faire un renvoi interne simple et conceptuel. À la rigueur, lorsque le texte est très complexe et présente des dangers de confusion, peut-on ajouter une référence chiffrée qui constitue alors ce que nous appelons un renvoi interne simple et mixte. Nous pensons en effet que le renvoi interne simple et conceptuel parle plus directement à l'esprit du lecteur que le renvoi interne simple et chiffré. Le chiffre constitue un intermédiaire supplémentaire entre l'entendement du lecteur et la disposition à laquelle on renvoie. Certes, il n'est pas toujours facile de faire un renvoi interne simple et conceptuel. Il faut pour cela que l'idée à laquelle on veut faire référence puisse s'exprimer en peu de mots. Il serait effectivement difficile de conserver un style alerte si, dans un article donné, on s'astreint à répéter trois ou quatre lignes d'un article précédent. Néanmoins, nous estimons souhaitable que chaque rédacteur tente toujours de remplacer les numéros d'articles par quelques mots qui rappellent sans ambiguïté la disposition à laquelle on veut faire référence. Par contre, un des inconvénients du remplacement des chiffres par une indication conceptuelle est que le repérage des renvois dans l'ordinateur devient plus difficile; mais, au cours des prochaines années, l'avènement du repérage des concepts rendra ce problème désuet.

b. Le renvoi interne indirect

Nous envisagerons deux types de renvoi interne indirect : le renvoi interne par « définition » et le renvoi interne intellectuel.

— Le renvoi interne par « définition »

La « définition » entraîne à notre avis un phénomène de renvoi. Le lecteur qui rencontre un mot qui a été « défini » est contraint de se reporter à la « définition ». Cela équivaut donc à un renvoi. L'inconvénient de ce renvoi est que non seulement il ne comporte pas de rappel chiffré ni de rappel conceptuel, mais il ne comporte non plus aucun signe indicateur de l'existence d'un renvoi par « définition ». Le lecteur qui a oublié que certains mots étaient définis dans la loi risque de prendre les mots qu'il lit dans leur sens courant et ainsi de se méprendre sur le sens que le législateur a voulu donner au texte.

C'est pourquoi, tant qu'on recourra à cette méthode dangereuse et détestable qu'est la définition de type britannique traditionnel, nous préconiserons, à chacune des occurrences du mot défini, d'assortir le mot d'un signe distinctif. Qu'on l'écrive en italique, en rouge, vert, bleu, etc., ou encore qu'on l'affuble d'une petite étoile, ou enfin qu'on le souligne, l'important est que le lecteur, par convention, sache que ce mot n'est pas destiné à être compris dans son sens courant au sein du texte de la loi.

— Le renvoi interne intellectuel

Il s'agit tout simplement d'une disposition qui, par les idées qu'elle comporte, conduit nécessairement le lecteur à faire le lien avec d'autres dispositions. Il en est ainsi lorsque la compréhension d'un article nécessite qu'on prenne connaissance des articles environnants. On ne peut pas prétendre, bien sûr, qu'il s'agisse d'un renvoi, mais il s'agit, à la limite, d'une forme de renvoi puisqu'on porte le lecteur d'un passage du texte à considérer d'autres passages.

c. Le renvoi interne multiple

Il arrive que dans un article, on fasse référence à plusieurs autres articles du même texte. C'est le cas, par exemple, de l'article 50 de la Charte de la langue française :

« Article 50. — Les articles 41 à 49 de la présente loi sont réputés faire partie intégrante de toute convention collective... »

On invite ici l'usager de la loi à se reporter à neuf articles de la même loi. Cela signifie, en pratique, qu'arrivant à l'article 50, le lecteur sera généralement porté à relire tous les articles auxquels on renvoie pour les apprécier cette fois à la lumière de la valeur que leur attribue l'article 50. Cela constitue un petit inconvénient qu'il est parfois difficile d'éviter.

On aurait pu, pourquoi pas, indiquer en tête du chapitre VI que les neuf articles suivants seraient réputés faire partie intégrante de toute convention collective. Cela aurait placé en tête de chapitre une technicalité, bousculant un peu le principe que nous avons énoncé plus haut, selon lequel il fallait aller du général au particulier, des principes aux modalités d'application. En l'occurrence, dans le chapitre VI intitulé « Langue du travail », cela eût pu se faire sans trop de dommages.

En fait, les renvois internes multiples introduisent toujours une contrainte pour le lecteur qui doit se reporter à quelques articles ou quelques pages en amont ou en aval de l'article qu'il consulte. Par ailleurs, le fait de renvoyer à plusieurs articles compromet généralement les possibilités de faire un renvoi conceptuel. Évitons ainsi, lorsque cela est possible, de faire des renvois internes multiples qui forcent le lecteur à interrompre le cours normal de sa lecture pour consulter d'autres passages du texte.

d. Le renvoi interne en cascade

Nous dénommons renvoi en cascade le renvoi à un article qui renvoie à son tour à un autre, lequel renvoie à un quatrième article, et ainsi de suite. C'est un cas dont la fréquence, encore à l'heure actuelle, ne peut faire oublier le danger. Un lecteur est arrêté dans le texte par une disposition qui l'amène d'article en article, tout comme on s'avance sur un gué en sautant d'une pierre à l'autre. Il est à noter que la plupart du temps le renvoi interne en cascade force à quitter le fil initial des idées tel qu'il se déroule dans l'ordre, pour prendre connaissance d'articles qu'on est obligé de relier, pour l'application de la loi, mais qui n'ont entre eux que peu de suite logique. Le lecteur doit alors, après avoir pris connaissance de quatre, cinq, six ou parfois dix articles, revenir à son point de départ et continuer sa lecture. La logique des idées n'y gagne jamais.

Condamner sans appel cette pratique serait injuste. Les textes de loi et de règlement installent parfois des mécanismes si complexes et si intégrés, à divers niveaux, qu'il est impensable d'éliminer tout renvoi interne en cascade. Toutefois, cette aventure devrait rester exceptionnelle. Le rédacteur, en effet, devrait effectuer les vérifications nécessaires pour éviter, en fin de compte, que le renvoi interne en cascade n'arrive à son comble.

e. Le renvoi interne circulaire34

Il s'agit simplement d'un renvoi en cascade qui fait parcourir au lecteur une dizaine d'articles pour aboutir à une disposition qui elle-même fait référence, d'une manière ou d'une autre, à la disposition de départ. Le lecteur peut alors avoir la désagréable impression qu'on l'a entraîné dans un mouvement perpétuel... Outre cela, la quête du sens de la loi se révélera virtuellement impossible.

f. Le renvoi interne global

Nous entendons par renvoi interne global des formules comme celle-ci :

« Nonobstant toute disposition inconciliable de la présente loi... »35

On renvoie ici le lecteur à l'examen de l'ensemble du texte pour qu'il trouve lui-même les incompatibilités entre la disposition qui renvoie et d'autres dispositions dans le texte. Est-il sûr qu'il y ait effectivement dans le texte des dispositions contraires à celle qui renvoie? Certes non, car il y a fort à croire qu'un légiste consciencieux les aurait alors recensées et aurait eu la courtoisie de livrer ce recensement par voie de renvoi chiffré.

Il peut s'agir, dans un cas différent, d'un rédacteur qui n'a pas réussi — peut-être faute de temps — à évaluer l'impact de la règle qu'il écrit sur le reste des dispositions de la même loi. Il aura alors préféré éviter le conflit interne entre deux dispositions de la loi en marquant par cette formule la priorité d'une disposition sur celle dont le sens pourrait être concurrent.

Il va sans dire que nous déconseillons ce procédé du fait qu'il jette le lecteur dans l'incertitude et le contraint à examiner soigneusement la disposition qui renvoie à la lumière de chacune des dispositions du texte concerné. De plus, en ne précisant pas ce qui est contraire, on laisse à l'exégète le soin de faire un tri pour déterminer quels sont les textes pertinents. Cela tient pour acquis que l'exégète a réussi un rassemblement de « tous » les textes applicables.

2. LE RENVOI EXTERNE À LA LOI

Il s'agit du cas où une disposition d'une loi « A » renvoie à une loi « B ».

Dans l'ensemble, la typologie et l'analyse que nous avons exposées pour le renvoi interne sont valables pour le renvoi externe, sauf quelques différences que nous exposons succinctement ci-dessous.

a. Le renvoi externe simple

Il est évident que d'une loi à l'autre, le renvoi externe simple et conceptuel n'est pas à recommander. En effet, nous passons non seulement d'un article à l'autre, mais d'un texte de loi à l'autre. Il convient donc de donner la référence précise de la disposition et de la loi auxquelles on renvoie. Il n'est pas interdit, loin de là, d'assortir cette référence précise et chiffrée de quelques mots rappelant, dans le meilleur intérêt du lecteur, les principes de cette disposition.

b. Le renvoi externe indirect

- Le renvoi externe par « définition »

Il arrive malheureusement qu'on répercute dans une loi « A » le sens torturé qu'on a donné à un mot dans une loi « B ». C'est le cas au Canada, au Québec, pour les mots qui ont été définis dans la Loi sur l'interprétation. C'est également le cas lorsque, au début d'une loi, on indique que tel mot sera pris dans le sens qu'il a dans le Code du travail, par exemple. Nous ne pouvons passer sous silence cet usage qui ajoute encore aux inconvénients de la technique des définitions celui d'avoir à passer, pour la compréhension d'un mot, d'une loi à l'autre. Ne serait-ce que pour la documentation, il s'agit là d'une manœuvre onéreuse. Sur le plan psychologique cette fois, il s'agit d'une influence désastreuse sur le lecteur qui doit alors se demander si le mot qu'il lit doit être compris dans son sens courant ou dans le sens que lui donne un texte différent de celui qu'il a en main. Ce procédé, qui n'est guère qu'une astuce, constitue à notre avis une tentation dangereuse.

- Le renvoi externe intellectuel

Le renvoi externe intellectuel, tel que nous l'avons évoqué plus haut, est — pour des raisons évidentes — plus difficile d'une loi à l'autre qu'il ne l'est à l'intérieur d'une même loi. Il est en effet plus difficile de faire la liaison entre deux idées issues de textes différents qu'entre deux idées rassemblées dans le document même qu'on est en train de lire. Par ailleurs, il n'est pas sûr que le lecteur d'un document ait déjà pris connaissance du document auquel on le renvoie.

c. Le renvoi externe multiple

Ce qui était déjà un inconvénient à l'intérieur d'un même texte se transforme en calamité lorsqu'une disposition d'un texte « A » renvoie à plusieurs dispositions situées dans des textes « B », « C », « D », « E », etc. D'une part, cela oblige le lecteur à manipuler un grand nombre de documents qu'il n'a pas toujours à sa disposition immédiate. D'autre part, cela équivaut à intégrer implicitement dans le texte « A » des dispositions des textes « B », « C », etc., qui n'ont pas été conçues à cet effet. On sait qu'un même texte sera susceptible d'interprétations différentes selon qu'il se trouvera dans différents contextes. D'où une difficulté supplémentaire.

d. Le renvoi externe en cascade

Une fois de plus, la course-poursuite à laquelle convie le renvoi en cascade est d'autant plus onéreuse en temps et en risques qu'il ne s'agit plus d'une cascade d'articles dans un même texte, mais d'une cascade de textes. Il y a donc lieu, dans la mesure du possible, d'éviter de faire courir le lecteur autour de la bibliothèque...

e. Le renvoi externe circulaire

Pour suivre l'image employée ci-dessus, imaginons simplement la déception et l'angoisse du juriste qui, ayant fait le tour de sa bibliothèque, s'apercevra que sa course l'a ramené à son point de départ!

f. Le renvoi universel

Alors que, pour ce qui concernait les renvois internes, nous parlions de renvoi global, ici, nous parlons de renvoi universel. Il s'agit du renvoi que constitue, à notre avis, une expression comme :

« Les dispositions de toute autre loi, de toute loi spéciale et celles de tout règlement d'une corporation municipale contraire aux dispositions de la présente section sont abrogées, sans préjudice de toute telles (sic) dispositions autorisant une municipalité à imposer des droits ou des taxes à un prêteur sur gages. » (S.R. 1964, c. 79, art. 122, Loi sur les licences)36

« Sous réserve des dispositions de l'article 108, toutes les dispositions législatives inconciliables... deviennent inopérantes... » (L.Q. 1971, c. 50, art. 118, Loi de l'évaluation foncière)

Il s'agit là de dispositions, en général transitoires, qui visent à faire place au droit nouveau au sein du droit positif. Certes, il est souvent nécessaire, pour éviter les conflits de lois, de procéder par abrogation de dispositions antérieures. Il faut toutefois s'efforcer de désigner précisément les dispositions qu'on abroge, qu'on remplace ou qu'on modifie tout simplement.

L'exemple cité plus haut est ce qu'on peut imaginer de pire, puisque la disposition en question affecte potentiellement toute la législation québécoise, dans la mesure où il faudrait passer en revue toutes les lois et règlements en vigueur pour détecter l'incompatibilité de sens qui entraîne l'abrogation.

Lorsqu'on sait qu'au Québec simplement, il y a 448 lois37, qu'en France on publie environ 14 000 pages de texte normatif tous les ans, il est légitime de se demander si une expression telle : « Toute disposition contraire à la présente loi est abrogée » ne constitue pas un renvoi gravement négligent. Le rédacteur a préféré laisser les usagers de la loi vérifier, en consultant plusieurs milliers de pages, quelle disposition du droit positif était contraire à la disposition qui renvoie. C'est un procédé qui ne devrait être employé qu'en cas d'extrême urgence, c'est-à-dire lorsqu'il est capital pour le salut de la nation d'édicter une loi en quelques heures.

Dans un cas différent, et quel que soit le travail que pourrait demander la vérification préalable, nous ne pouvons que juger inadmissible une telle désinvolture. Imaginons en effet que chaque année, plusieurs lois comportent des dispositions de ce type. Sont-ce les savants juristes chargés de la refonte qui vont être en mesure de faire les fastidieuses vérifications, alors même qu'il leur faudra par surcroît vérifier la jurisprudence qui aura pu affecter ces lois depuis leur entrée en vigueur?

Une telle attitude ne peut manquer de mener le système juridique concerné à la confusion la plus totale. Au bout de quelque temps, qui saura dire ce qui est en vigueur, ce qui a été abrogé de cette manière? Il convient de proscrire, sauf cas d'extrême urgence, ce procédé désastreux.

Il ne faudrait pas croire que l'exemple cité plus haut est isolé dans la législation québécoise ni que le phénomène est propre au Québec. En fait, on peut repérer plusieurs variantes de ce que nous appelons le renvoi universel.

Il y a par exemple des formules qui consistent à soumettre la portée d'un article à une réserve : l'article s'appliquera sous réserve d'une disposition contraire.

« À moins d'une disposition contraire, l'inobservation d'une règle de procédure en matière d'expropriation ne peut en affecter le sort que s'il n'y a pas été remédié alors qu'il était possible de le faire. » (L.Q. 1973, c. 38, ART. 51, Loi de l'expropriation)

Le rédacteur ici n'était manifestement pas fixe sur la portée exacte que son article pouvait ou devait avoir quant au droit positif. Il était sans doute sage d'émettre alors une réserve Toutefois, étant donné le caractère universel de cette réserve, comment le rédacteur pouvait-il prétendre que son article avait telle ou telle portée? Comment même pouvait-il nous assurer que cet article avait une portée tout court? Encore une fois, Il faut que l'usager de la loi relise attentivement toute la législation à la recherche d'éventuelles « dispositions contraires ». Ce qui, on l'a vu, est un fardeau excessif sinon un obstacle infranchissable dans la pratique.

On trouve également des formules qui révèlent des rédacteurs aussi mal documentés, mais plus sûrs d'eux. Ceux-là n'émettront pas de réserve quant à la portée de leur article et préféreront affirmer que la règle s'applique malgré toute disposition contraire dans la législation. Autrement dit, le rédacteur sent bien que ce qu'il a établi va à l'encontre d'autres règles; il ne se donne pourtant pas la peine de recenser les obstacles qu'il renverse sans le savoir. Il y a tout lieu de penser que, tout comme dans le cas des « réserves universelles » évoquées plus haut, le rédacteur ne connaît pas suffisamment le droit existant ni, par conséquent, ce qu'il a bousculé pour faire place à la règle nouvelle.

« Nonobstant toute disposition d'une loi générale ou spéciale... »
(L.Q. 1974, c.13, art. 35, Loi sur les huissiers)

« Nonobstant toute loi générale ou spéciale... »
(L.Q. 1974, C.29, art. 7, Loi sur les réserves écologiques)

« Nonobstant toute disposition législative inconciliable... »
(L.Q. 1973, c.67, art. 27, Loi modifiant la Loi des valeurs mobilières)

« Nonobstant toute disposition contraire... »
(L.Q. 1977, c.21, art. 32, Loi modifiant le régime de retraite des employés du gouvernement et des organismes publics)

Dans les quelques exemples (récents) présentés ci-dessus, il est à peu près clair que l'article cité n'affecte pas l'existence même des « dispositions contraires. » Peut-on en dire autant pour l'exemple suivant?

« Le présent titre régit toutes les expropriations permises par les lois du Québec et prévaut sur les dispositions inconciliables de toute loi générale ou spéciale. » (L.Q. 1973, Ch. 38, art. 34, Loi de l'expropriation)

Que signifie exactement le verbe prévaloir? Dans quelle mesure l'article cité affecte-t-il la portée intrinsèque des « dispositions inconciliables »? De toute manière, le fait de ne pas avoir désigné précisément les dispositions en question constitue un ferment de désordre dans la législation tout entière.

Enfin, comme nous l'avions laissé entendre plus haut, le Québec n'est pas seul à connaître cet écueil : les Communautés européennes, auteurs d'une législation de plus en plus abondante sous forme de règlements, sont allées droit aux formules les plus déficientes.

« Sans préjudice d'autres dispositions communautaires, le présent règlement ne fait pas obstacle à l'adoption par les États membres... »

(Règlement (C E.E) no 926/79 du Conseil, du 8 mai 1979, relatif au régime commun d'importation. Journal officiel des Communautés européennes, L. 131, 29 mai 1979 (Législation), page 22.)

La même formule se retrouve notamment à l'article 2 du règlement no 925/79, à la page 5 du Journal officiel cité ci-dessus.

Il est navrant qu'une institution aussi récente n'ait pas saisi dès le départ l'occasion de créer une législation ordonnée. Au rythme où on « produit » à Bruxelles des renvois universels de cette nature, personne ne pourra bientôt plus dire la portée de chacune des règles formant la législation communautaire.

Deux remarques pour clore ces commentaires sur le renvoi universel :

  • Le vice principal de ce procédé, quelles qu'en soient les variantes, réside dans le fait que l'information livrée au lecteur est incomplète.

En effet, on ne signale pas précisément ce qui est abrogé ou inconciliable, et les dispositions abrogées ou inconciliables ne portent aucun signe de leur abrogation ni de leur caractère inconciliable. Personne, en lisant ces dispositions, ne peut se douter qu'une loi postérieure en a affecté la portée.

  • L'ordinateur qui fait des merveilles en matière de repérage de données ne peut repérer ce qui est « inconciliable », « contraire » ou encore ce qui « prévaut sur »... Ce sont là des concepts qui demandent une analyse, un examen comparatif du sens des articles en conflit. L'ordinateur n'a donc pas d'indice à sa portée pour repérer les dispositions « contraires » ou « inconciliables ».

Pour conclure sur le sujet de la taille des textes contenant des renvois, on peut avoir deux conceptions de la taille d'un texte législatif.

D'une part, la taille d'un texte équivaudrait au nombre de pages qu'il couvre.

D'autre part, la taille d'un texte de loi équivaudrait au nombre de pages qu'il couvre, augmenté des dispositions auxquelles il renvoie dans d'autres lois.

Peut-on éviter les renvois? Lors d'expériences ponctuelles, nous avons eu l'excellente surprise de constater que, par le biais de la structuration la plus logique possible des dispositions et, d'autre part, par le recours au renvoi simple conceptuel, on pouvait éliminer environ 80 % des renvois chiffrés. Il faut pour cela garder à l'esprit qu'on veut donner à chaque article le plus d'autonomie intellectuelle possible. Il est certain, pour finir, que le renvoi habituel est une solution de facilité qu'il ne faut pas négliger.






1 Nous sommes, pour notre part, convaincus que lorsqu'on parle clairement à un magistrat, il comprend. Nous citons un peu plus loin dans l'ouvrage une décision récente de la Cour supérieure concernant la Charte de la langue française dans laquelle le juge a refusé de se laisser emmener dans les méandres et interactions inextricables qui caractérisent d'ordinaire la mise en œuvre de dispositions et règles d'interprétation de type britannique. Voir le présent chapitre D, 1, en rapport avec le jugement de l'honorable Denis Lévesque. [retour au texte]

2 Cet arrêt de la Cour suprême est joint en annexe E. [retour au texte]

3 Loi prévoyant la réglementation des stupéfiants, S.R.C. 1970, c. N-1. [retour au texte] [retour au texte]

4 Toute la pensée du présent paragraphe s'inspire de l'article « The Common Law and the Evidence Code : Are They Compatible? » par Neil BROOKS, University of New-Brunswick Law Journal, p. 27-50. [retour au texte]

5 STONE, Marvin, « Dictatorship by Judiciary » in U.S. News and World Report, 27 février 1978. [retour au texte]

6 THOMAS, Evan, « Have the Judges Done Too Much? » in Time, 22 janvier 1979, p. 39. [retour au texte]

7 THOMAS, Evan, « Have the Judges Done Too Much? » in Time, 22 janvier 1979, p. 39. [retour au texte]

8 Propos sur la rédaction des lois, p. 139. [retour au texte]

9 VINAY, J.-P. et Jean DARBELNET, Stylistique comparée du français et de l'anglais, Paris, Didier, 1958, p. 58-59. [retour au texte]

10 Pour l'arrière-plan de cette expression, voir SPARER, Michel, « Pour une dimension culturelle de la traduction juridique » in META, Journal des traducteurs, Presses de l'Université de Montréal, mars 1979, p. 68. [retour au texte]

11 Voir l'annexe « H » pour ces articles. [retour au texte]

12 WILLIS, John, « Statute Interpretation in a Nutshell » in Canadian Bar Review, vol XVI, janvier 1938. no 1. [retour au texte]

13 Au moment de la préparation de ces lignes, nous avions en main l'excellent article de M. John Willis et le livre de M. Elmer A. Driedger (The Composition of Législation), travaux qui se rencontrent en plus d'un point. Un choix s'imposait et nous avons opté pour un résumé de la pensée de Willis de préférence à celle de Driedger pour les motifs suivants :

1) La pensée de Driedger déborde le cadre restreint que nous nous sommes fixé pour traiter de l'interprétation des lois. L'article de Willis est plus concis, et même s'il est moins complet, il suffit à notre étude.

2) Les réflexions de Willis, mieux que celles de Driedger, permettent de remonter aux traditions propres au système juridique particulier de common law et, pour cette raison, facilitent la comparaison avec la démarche civiliste.

Par ailleurs, nous avons remarqué, en lisant les œuvres de M. Driedger qu'en certains points, nos réflexions concordaient. Sur certains autres points, les idées de M. Driedger ont alimenté nos réflexions. Chaque fois que ce dernier cas s'est présenté, nous avons tenu à le faire savoir au lecteur par une référence explicite. [retour au texte]

14 MAYRAND, A., Dictionnaire de maximes et locutions latines utilisées en droit québécois, p, 126. [retour au texte]

15 MAYRAND, A., Dictionnaire de maximes et locutions latines utilisées en droit québécois, p 51. [retour au texte]

16 MAYRAND, A., Dictionnaire de maximes et locutions latines utilisées en droit québécois, pp. 61-62. [retour au texte]

17 WILLIS, J., op. cit., p. 8. [retour au texte]

18 MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, livre premier. [retour au texte]

19 PERELMAN, Ch., Logique juridique, nouvelle rhétorique, Toulouse, Dalloz, 1976, p. 47-48. [retour au texte]

20 SPARER, Michel, « Pour une dimension culturelle de la traduction juridique », op. cit. [retour au texte]

21 Propos sur la rédaction des lois, p. 79. [retour au texte]

22 L'exemple cité est à la limite de l'acceptable dans la mesure où il frôle l'énoncé politique, la déclaration d'intention par la généralité des objectifs qu'il proposa. [retour au texte]

23 Koulouris c. le Bureau des Écoles protestantes du Grand Montréal, Cour supérieure, jugement rendu le 5 décembre 1978 par l'honorable Denis Lévesque, Voir jugement en annexe D du présent ouvrage. [retour au texte]

24 Article premier du Code pénal français :
« L'infraction que les lois punissent de peines de police est une contravention.
L'infraction que les lois punissent de peines correctionnelles est un délit.
L'infraction que les lois punissent d'une peine afflictive ou infamante est un crime. » [retour au texte]

25 Propos sur la rédaction des lois, p. 108. [retour au texte]

26 Conseiller à la Cour de cassation de France, cité dans Propos sur la rédaction des lois, pp. 127-128. [retour au texte]

27 M. Francon a participé directement à l'élaboration du dernier Code de procédure civile. [retour au texte]

28 Ne pas confondre avec le procédé de la définition par énumération (c. 2, D, 4, du présent ouvrage). S'il s'agit de problèmes connexes, l'éclairage que nous voulons leur donner les distingue. [retour au texte]

29 S.R.C. 1970, c. N-8. [retour au texte]

30 L'article est cité au complet plus haut dans le présent ouvrage (c. premier, F, 2., b.). [retour au texte]

31 Voir à ce sujet la Loi sur les impôts (L.Q. c. 1-3) et les articles cités du Code criminel canadien, en particulier les articles 188, 189 et 238. [retour au texte]

32 Voir le présent ouvrage à la rubrique « Notes explicatives ». [retour au texte]

33 Il s'agit ici d'une typologie théorique qui n'a d'autre but que de recenser et de classer les divers types de renvois. La terminologie que nous proposons ne prétend pas être une description des divers phénomènes recensés. Nous avons simplement voulu dénommer ces phénomènes. [retour au texte]

34 Hypothèse d'école. Jusqu'à preuve d'un cas concret, cette catégorie n'a pour nous d'intérêt que dans la perspective de la typologie. [retour au texte]

35 Loi modifiant le Régime de retraite des fonctionnaires et Loi sur l'Hydro Québec, L.Q. 1977, c. 22, art. 10. [retour au texte]

36 La même formulation se retrouve à l'article 137 de la même loi. [retour au texte]

37 En 1983, le Québec compte 448 lois et 2 083 règlements. Le texte français de ces lois et règlements représente respectivement 11 000 et 10 500 pages. À noter que si le caractère d'imprimerie des règlements était le même que celui des lois on compterait 18 000 pages de règlements. À ceci s'ajoutent les lois et règlements du Canada, applicables au Québec, qui constituent un texte d'a peu près autant de pages.
Par ailleurs la production de 1983 au Québec, bien que inférieure aux autres années, a été de 83 lois et 726 règlements dont le texte français représente respectivement, à caractères équivalents, 1 200 et 7 000 pages soit 8 200 pages qui s'ajoutent aux 28 000 pages existantes ou les remplacent selon le cas. [retour au texte]




Chapitre IV

Table des matières

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