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Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture

Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture







CHAPITRE IV

Une répartition classique :
le fond et la forme







Au terme de cette première partie, il faudrait prendre garde de considérer que le présent ouvrage s'est élaboré selon la dichotomie fond/forme. Ce n'est évidemment pas le cas. Toutefois, s'il nous est arrivé, plus que de raison, de manipuler jusqu'ici des pensées abstraites ponctuées d'illustrations, la deuxième partie sera plus spécifiquement consacrée à des données formelles. Mais à propos, puisque nous frôlons ce sujet, et en guise de transition, nous aimerions attirer l'attention du lecteur sur un fait bien précis.

Depuis quelques années, beaucoup d'interlocuteurs et collaborateurs à qui nous avons parlé du langage juridique ont essayé de ramener le problème à une distinction binaire : le fond de la loi et la forme de la loi. Cette distinction, fort utile dans d'autres domaines, nous semble insuffisante ici, et c'est pourquoi nous consacrons quelques lignes à proposer une nouvelle organisation de la pensée en regard de l'expression de la règle de droit.

LE FOND ET LA FORME

Qu'on se rassure, notre intention n'est pas ici de faire la synthèse des idées existantes quant à la distinction entre le fond et la forme, et encore moins d'établir une théorie en la matière. Nous voulons simplement analyser cette distinction dont malheureusement beaucoup font encore un usage sommaire, et dans un deuxième temps, proposer une autre manière, plus adaptée, d'analyser, de décrire et de découper la réalité.

Combien de fois avons-nous entendu des professeurs, des collègues, tous épris d'esthétique et de méthode, nous dire qu'en matière législative, par exemple, la réalité se découpe en deux zones : le fond de la loi et la forme de la loi. C'est pourquoi, dans un premier temps, il est intéressant d'analyser en quelques mots d'une part l'intérêt de la distinction entre fond et forme et, d'autre part, les limites de cette distinction.

1. INTÉRÊT DE LA DISTINCTION

Il est indéniable que l'intention de découper la réalité en éléments de fond et de forme pan d'un souci louable de méthode et traduit un goût prononcé pour l'analyse. Il est en effet intéressant, quelle que soit la matière qu'on examine, qu'on traite ou qu'on crée, de savoir en sérier les éléments avant même de les assembler ou de les mettre en interaction. Ainsi, l'artiste-peintre aura souvent avantage à distinguer, d'une part, le thème de la toile qu'il entreprend, d'autre part, le tracé, et enfin l'agencement des couleurs. Ce n'est qu'après avoir repéré, inventorié ces trois éléments qu'il pourra les mettre utilement en interaction pour qu'ils produisent une œuvre harmonieuse, ou l'impression voulue, selon le cas.

Pour autant qu'il soit intéressant de dresser des typologies, de faire des dissections à même le matériel qu'on traite, reste à savoir si toutes ces typologies, analyses, dissections et autres méthodes de repérage et de distinction ont un intérêt.

Quel pourrait être par exemple l'intérêt de la distinction fond/forme en matière de rédaction des lois? On pourrait considérer plusieurs hypothèses.

a. Première hypothèse

La distinction à classer les éléments de la loi, d'une part en idées ou principes juridiques et, d'autre part, en formalités, lesquelles consisteraient à leur tour en éléments ressortissant à l'expression (vocabulaire, style, grammaire, structure).

b. Deuxième hypothèse

La distinction ne vise, de la part de certains juristes, qu'à protéger le fond de la règle, la substance intellectuelle de la loi, des influences plus ou moins désirées d'esthètes réputés ignares en droit, tels les linguistes, les traducteurs et autres étrangers au monde de Thémis. Il ne s'agit alors que de dresser un rempart entre la pensée juridique de l'auteur et les impératifs de la communication, c'est-à-dire la clarté du message et son adaptation à la culture de ceux à qui il est destiné.

c. Troisième hypothèse

Le fond et la forme sont simplement les deux ingrédients d'une recette visant à présenter au justiciable les normes qu'on a préparées en son nom et écrites dans sa langue.

Quelle que soit l'hypothèse dans laquelle le lecteur reconnaîtra sa méthode de travail, ou son approche du problème, elles ont toutes comme dénominateur commun l'action d'isoler la pensée juridique des moyens de sa transmission. Ne serait-ce qu'en cela, la distinction fond/forme présente déjà un intérêt indéniable En effet, essayant d'isoler la « substance » de la règle qu'il élabore, le juriste ne manquera pas de s'interroger sur ce qu'il veut dire et sur le but fondamental que poursuit la règle (cette recherche peut l'amener, soit à mieux circonscrire les données de la règle à mettre en œuvre, soit, dans un cas différent, à remettre en cause l'approche législative du problème, ou même l'opportunité d'agir par voie de législation. Cela vaut toujours mieux, nous en conviendrons, que de préparer et de produire dans la précipitation que les échéances de l'action politique ne permettent pas toujours d'assortir d'une réflexion préalable.

La réflexion quant au fond, quant à la méthodologie, ou même quant à l'opportunité de la règle envisagée, ne constitue qu'un des intérêts de la distinction entre la forme et le fond. Le second intérêt est de provoquer une réflexion, cependant moins automatique, sur la manière dont on va présenter la règle qu'on élabore.

À ce stade de l'étude, il est permis de constater que le principal intérêt de l'analyse selon les critères de fond et les critères de forme aide à la réflexion sur la nature et sur l'importance relative des éléments que la pensée doit prendre en compte lors de l'élaboration d'un texte, législatif par exemple. Ceux qui se sont déjà exercés à cette réflexion avant de rédiger un texte de loi auront sans doute constaté que la distinction entre le fond et la forme tend rapidement à fasciner. C'est ainsi que, dans un premier temps, l'esprit concret cherchera à vérifier l'intérêt de cette distinction en essayant de classer les éléments disponibles en éléments de fond et en éléments de forme. Dans un deuxième temps, cédant à l'attrait de l'abstraction, il essaiera de regrouper les éléments ainsi classés en ensembles plus généraux, par exemple : principes, procédures et sanctions, pour ce qui est du fond; structure, vocabulaire et style, pour ce qui est de la forme.

En fait, la distinction fond/forme serait utile si on était sûr que les deux grands ensembles qu'ils forment connaissent des limites communes précises, qu'ils sont relativement « étanches » et enfin, qu'ils recouvrent de manière exhaustive tous les aspects pertinents du message législatif. Hélas! la réflexion salutaire que nous évoquions plus haut amène très rapidement le penseur à se demander si tel ou tel élément du message législatif ressortit au fond ou ressortit à la forme. Au fur et à mesure qu'augmente le nombre relatif des éléments d'appartenance douteuse et que s'allongent les réflexions et les débats sur cette appartenance, la distinction fond/forme cesse d'être un instrument parfait de sélection des éléments du discours.

La « zone grise » que forment les éléments d'appartenance douteuse introduit un élément d'incertitude qui constitue, à notre avis, l'une des principales limites à l'intérêt de cette distinction.

2. LIMITES DE LA DISTINCTION

La distinction fond/forme a en effet des limites qu'il est assez facile de repérer. Nous avons cité plus haut l'exemple de l'artiste-peintre qui prenait en compte le thème de sa toile, le tracé et enfin l'agencement des couleurs. Peut-on dire, dans le cas de ce message pictographique, que le tracé ou l'agencement des couleurs sont un simple élément de la forme du message pictographique? Le tableau est un ensemble composite dont tous les éléments, malgré leurs différentes fonctions, contribuent à la livraison du message. En effet, s'il est indéniable que le thème ressortirait plus volontiers au fond, peut-on dire que le message serait le même, aurait le même impact, peu importent le tracé ou l'agencement des couleurs? Certes non.

Il semble que cette analyse, compte tenu des changements nécessaires, puisse s'appliquer au texte législatif.

Que faire par exemple des éléments dont la présence dans la loi est obligatoire pour des raisons techniques, comme la mention de l'autorité qui décrète, sanctionne ou promulgue le texte législatif en question? Que dire lu vocabulaire dont le choix influe indéniablement sur la portée de la loi? Le mot « toutefois », ou le mot « cependant », ont-ils un impact direct sur le fond de la loi, ou ne sont-ils, comme on pourrait le penser a priori du vocabulaire ou du style, qu'un élément de forme? Ces mots, par exemple, ont chacun une valeur très précise dans le message législatif. Ils ont généralement pour fonction d'introduire une idée qui, au sein d'un article, pourrait entrer en contradiction apparente ou réelle avec le principe qui la précède. Peut-on prétendre séparer le concept du mot qui l'exprime au point de pouvoir dire que le concept d'opposition (toutefois) appartient au fond. Alors que le choix du mot qui exprime cette opposition appartient à la forme, ou plus précisément au style? Cela est loin d'être évident.

Encore admettrait-on de traiter différemment le mot et le concept qu'il représente, qu'il faudrait considérer un autre phénomène.

Même si on classe parfois sous le générique de « formalités » les dispositions transitoires et la disposition de mise en vigueur, peut-on affirmer que ces dispositions n'ont rien qui affecte le fond et les effets de la loi? Il n'est peut-être pas anodin de souligner ce phénomène, car dans le débat fond/forme, il est plus fréquent de voir des protagonistes classer les « formalités » dans les éléments de forme. Même si on rangeait la mise en vigueur par exemple dans les dispositions de fond, il est difficile de la mettre en parallèle avec les dispositions de principe de la loi. Ne serait-ce qu'à cet égard, limiter la distinction fond/forme est trop sommaire et demande être affinée sinon remplacée.

À vrai dire, en plus d'être une distinction singulièrement rudimentaire, la zone grise qu'elle crée ne laisse à la distinction fond/forme que relativement peu d'intérêt. Nous proposons plutôt aux personnes qui auraient l'estimable curiosité de s'intéresser au rapport contenant/contenu dans le message législatif d'articuler leur recherche selon deux étapes.

  • On peut, dans un premier temps, constater que le message est un tout et qu'il y a indéniablement interaction entre tous les éléments du message, qu'on les classe du côté de la forme ou du côté du fond.

  • Dans un deuxième temps, nous proposons de dépasser le clivage discuté plus haut, pour ne plus tenir compte que d'un ensemble d'éléments; par exemple, sans vouloir être exhaustif, les principes, la procédure, les infractions et peines, les dispositions transitoires, la structure du texte, le vocabulaire, le style, la taille des articles, l'agencement des idées, etc. Ainsi, plutôt que d'essayer de ranger tous ces éléments en deux catégories, le rédacteur de loi peut aisément se constituer une fiche de vérification qui lui permettrait de recenser les éléments qu'il doit agencer et, a posteriori, d'en vérifier la présence ou le bon usage. Pourquoi ne pas aller jusqu'à une structure de grille pour cette opération?




Deuxième partie - Chapitre I

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