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LANGAGE DU DROIT ET TRADUCTION

LANGAGE
DU DROIT
ET
TRADUCTION

THE LANGUAGE OF THE LAW AND TRANSLATION

Essais de jurilinguistique

Essays on Jurilinguistics






Collectif réalisé
sous la direction de

Jean-Claude Gémar

Département de linguistique
et philologie
de l'Université de Montréal




Publié en coédition par


Linguatech
Collection
Langues de
spécialité

Conseil de la langue
française






Cet ouvrage a été publié par le service des communications sous la direction de Léo Gagné

Collaboratrice :
Sylvie Dugas
Service des communications

Graphiste :
Raymond Bouchard graphistes inc.


© 1982 Éditeur officiel du Québec

Tous droits de traduction et d'adaptation, en
totalité ou en partie, réservés pour tous les
pays. Toute reproduction pour fins commerciales,
par procédé mécanique ou électronique, y compris
la microreproduction, est interdite sans
l'autorisation écrite de l'Éditeur officiel du Québec.

Dépôt légal — 4e trimestre 1982
Bibliothèque nationale du Québec
ISBN 2-920342-13-4 Linguatech
ISBN 2-551-05198-3 Conseil de la langue française




Les membres du Conseil de la langue française

Monsieur Michel PLOURDE, président
Monsieur Gérard LAPOINTE, secrétaire
Madame Sheila Mc LEOD ARNOPOULOS
Madame Louise DESCHATELETS
Monsieur Jean-Charles FALARDEAU
Monsieur Jean-Marcel PAQUETTE
Monsieur Michel RIOUX
Madame Madeleine THIBAULT-BERTHIAUME
Monsieur Henri TREMBLAY
Monsieur Pierre VADEBONCOEUR





Table des matières



REMERCIEMENTS
PRÉFACE
AVANT-PROPOS

INTRODUCTION : Langues et systèmes juridiques en contact
La traduction juridique, un cas d'espèce Jean Kerby

PREMIÈRE PARTIE : ESSAIS DE DESCRIPTION DU LANGAGE DU DROIT

CHAPITRE PREMIER : L'essence du langage du droit
Les définitions dans la loi Gérard Cornu
Les termes élémentaires du droit Aurel David
Le sens ordinaire des termes de droit Lucie Lauzière

CHAPITRE II : La réalisation du langage du droit : fins et moyens
Niveaux et réalisations du discours juridique Jean Darbelnet
Legislative Drafting Style: Civil law vs Common law Elmer A. Driedger
La réalisation de la version française des lois
fédérales du Canada

Alexandre Covacs
Le passif du législateur Irène Spilka

CHAPITRE III : Fonctions du langage du droit
Rédaction des lois, langage et valeurs : les enjeux Michel Sparer
Fonctions de la traduction juridique en milieu
bilingue et langage du droit au Canada

Jean-Claude Gémar
Le discours du pouvoir absolu un témoignage littéraire Miguel Olivera
La pègre et ses rapports avec la justice : amorce
d'une étude sociolinguistique

Jean-Paul Brunet

SECONDE PARTIE : TRADUCTION ET LANGAGE DU DROIT : Moyens et techniques

CHAPITRE PREMIER : Les ressources de la documentation
Le dictionnaire juridique néerlandais : un exercice
de droit comparé

Harry Tebbens
Le multilinguisme du droit de la Communauté
européenne

Hélène Bauer-Bernet
La nécessité d'un vocabulaire français pour
la Common law

Michel Bastarache
David Reed

CHAPITRE II : L'apport de la terminologie
Legal and Administrative Terminology and Translation Problems Alexander Lane
Traduction et polysémie : un exemple de traitement
automatique en informatique juridique

Daniel Bourcier
Evelyne Andreewsky
La fiducie en droit québécois Wallace Schwab

CHAPITRE III : La traduction juridique, art ou science de l'équivalent?
Translating Legal Terms in the Bible Eugene A. Nida
La traduction juridique - L'équivalence fonctionnelle Louis-Philippe Pigeon
The Translation of Authoritative Statements:
a discussion

Peter Newmark

CONCLUSION : Langage du droit, logique et valeurs universelles
Sur quelques pages de Montaigne : surabondance et
imperfection des lois

Alain-François Bisson






Remerciements



Je voudrais m'acquitter d'une obligation agréable, celle de remercier toutes les personnes qui, de près ou de loin, ont participé à un titre quelconque à la réalisation du collectif. C'est par une personne morale que je commencerai, puisque cette publication voit le jour grâce au généreux concours du Conseil de la langue française du Québec, dont le président, M. Michel Plourde, a bien voulu accepter de parrainer ce collectif. Mes vifs remerciements vont ensuite à mon collègue et ami Michel Sparer, du Conseil de la langue française, qui n'a pas ménagé sa peine, depuis les origines du projet jusqu'à sa publication, pour aplanir les obstacles et le faire aboutir, ainsi qu'à M. Léo Gagné, du service des communications, pour le soin assidu et la rigueur professionnelle dont il a fait preuve dans la partie technique de la publication. Je voudrais également remercier en mon nom personnel tous les auteurs, non seulement parce qu'ils ont accepté sans hésiter de faire partie d'un tel projet malgré de hautes et lourdes responsabilités, mais encore parce qu'ils ont consenti à associer leur nom à une oeuvre commune, témoignant ainsi leur confiance à mon égard. Qu'il me soit permis de leur dire le plaisir que cette association m'a apporté et de leur rappeler qu'ils conservent comme il se doit leur droit d'auteur sur leur étude. Ensuite, je tiens à remercier ici mon collègue et ami Wallace Schwab et mes collègues, MM. Daniel Slote et Blake T. Hanna, du département de linguistique et philologie de l'Université de Montréal. Le premier, pour avoir gracieusement accepté de faire plusieurs résumés en anglais ou de relire ceux que j'avais faits; les deux autres, pour avoir relu les textes anglais et certains résumés anglais de mon cru. Enfin, je ne saurais oublier mes étudiants de maîtrise du Séminaire de version juridique, Mlle Vo Ho Thuy et MM. Ralph Calistro et Benoît Normandin, dont le concours enthousiaste dans la phase ultime du projet nous a fait gagner un temps précieux. Un grand merci à tous.

Jean-Claude GÉMAR





Acknowledgments



It is my pleasant task here to thank all those persons who participated in whatever capacity in the creation of this collection. I will begin with a corporate body, as this publication has been made possible through the generous assistance of Quebec's Conseil de la langue française whose president, Michel Plourde, graciously accepted to sponsor this collection. Our sincere thanks also go to our colleague and friend Michel Sparer, of the Conseil de la langue française, who from the very beginning of the project up to its publication worked relentlessly to overcome all obstacles and to bring the project to completion, as well as to Léo Gagné of the service des communications, for the unremitting care and professional vigor he lavished on the technical part of the publication. I would also like to thank all the authors, not only because they accepted promptly to assist in the project in spite of their heavy professional responsibilities, but also because they consented to participate in a common project, a testimony to their confidence in me. I would like to express to them how gratifying this association has been for me personally, and to remind them that, as it should be, they maintain the copyright on their text. I also want to thank my colleague and friend Wallace Schwab and my colleagues Daniel Slote and Blake T. Hanna, of the Département de linguistique et philologie of the Université de Montréal. The former, for having graciously accepted to write several résumés in English or to read through those I had written; the latter two, for having revised the English texts and certain English résumés of my own invention. Lastly, I cannot forget my M.A. students in the seminar on legal translation, Vo Ho Thuy, Ralph Calistro, and Benoît Normandin, whose enthusiastic participation in the final stage of the project helped us gain precious time. Many thanks to everyone.

Jean-Claude GÉMAR





Préface






Le droit est avant tout un ensemble de règles écrites, coutumières ou jurisprudentielles qui organisent la vie en société.

Cette mission serait à elle seule suffisante pour créer aux juristes, aux politiciens et aux justiciables une infinité de problèmes ardus : choix, élaboration et application de la règle, adaptation du droit aux traditions politiques et culturelles de la société, etc. La liste serait en effet longue des interrogations qui assaillent l'esprit du législateur lorsqu'il conçoit la règle de droit. Le vote de la loi ou le prononcé d'un jugement n'éteignent pas toujours les inquiétudes. Il s'en faut, et les milliers de pages de doctrine et de décisions judiciaires qui suivent la loi comme la queue d'une comète sont là pour nous le rappeler.

Or, aux problèmes soulevés par la substance de la règle, s'ajoutent ceux que propose la langue. Le droit se révèle, se traduit par des mots, des phrases et des textes. Les aspects caractéristiques du droit et la masse des textes qu'il engendre permettent de reconnaître au sein de bien des langues un domaine particulier qu'on appelle le langage juridique. Les lois affectant maintenant tous les secteurs de l'activité humaine, on en retrouve trace dans presque tous les textes traitant de l'organisation ou du fonctionnement de ces activités, sous forme de citations, de paraphrases ou d'emprunts lexicaux. La diffusion du langage juridique est toutefois plus une affaire de nécessité que de goût pour ce langage technique. On lui reproche en effet d'être abusivement hermétique. Le Conseil de la langue française a, pour ces raisons, constamment encouragé et suscité des recherches sur cette question qui nous concerne tous, y compris et avant tout, les juristes eux-mêmes*.

Quand, à la technicité des règles et du langage, s'ajoute le défi de présenter en plusieurs langues un système juridique qui est lui-même hybride par ses traditions et méthodes, le langage juridique cesse d'être un simple sujet de préoccupation : il devient l'objectif de recherches indispensables. Le présent ouvrage est consacré à cette tâche.

Bien des auteurs ont essayé de proposer à l'occasion des solutions rapidement ébauchées. Ce collectif vise une réévaluation des nombreux aspects de la question. On remarquera, au-delà de la diversité des contributions, que les auteurs ont choisi de prendre du recul. Il ne s'agit pas pour eux de présenter des recettes qui permettent de « gérer la crise ». Au contraire, ils s'efforcent, chacun à sa façon, de ne pas se laisser enfermer dans les diverses options des écoles de pensée en matière de langue, de traduction et de bilinguisme. Doit-on traduire? La traduction permet-elle de respecter, dans la réalité, l'égalité de statut des langues concernées? Le bilinguisme ou le multilinguisme des lois sont-ils des formules réalistes et sûres de présentation de la norme légale? N'engendrent-ils pas des phénomènes d'acculturation?

Le présent ouvrage est le fruit d'une heureuse initiative et de la collaboration utile entre des chercheurs et le Conseil de la langue française. Je tiens à souligner ici que le projet de ce collectif a pris naissance dans l'esprit fertile et rigoureux du professeur Jean-Claude Gémar de l'Université de Montréal. Le Conseil est heureux de s'associer au professeur Gémar et à Linguatech pour livrer à un public de plus en plus averti cette somme de réflexions parmi les plus avancées dans le domaine.

Michel PLOURDE
Président du Conseil
de la langue française




* Michel SPARER (éd.), Propos sur la rédaction des lois, Conseil de la langue française, Québec, 1979, 239 p.

Michel SPARER et Wallace SCHWAB, Rédaction des lois, rendez-vous du droit et de la culture, Conseil de la langue française, Québec, 1980, 350 p.

Pierre ISSALYS, Langage et système des lois, Conseil de la langue française, Québec, 1980, 200 p.

Wallace SCHWAB, Les locutions latines et le droit positif québécois, Conseil de la langue française; Québec, 1981, 246 p. [retour au texte]




Avant-propos




« La plupart des occasions des troubles du monde sont gram-
mairiennes. Nos procès ne naissent que du débat de l'interpré-
tation des lois; et la plupart des guerres, de cette impuissance
de n'avoir su clairement exprimer les conventions et traités
d'accord des princes. »

MONTAIGNE, Essais, II, 12, « Apologie de Raimond Sebond »





Avant-propos



L'idée de réaliser un collectif qui constituerait une suite au numéro spécial consacré à la traduction juridique, publié en 1979 par la revue Meta, est née dans les semaines qui en suivirent la parution. En fait, elle était déjà en gestation pendant la phase finale de la préparation du numéro spécial. Les insuffisances manifestes d'un recueil d'études portant sur un domaine aussi considérable que celui de la traduction, fut-elle circonscrite au domaine juridique, nous faisaient obligation de chercher à dépasser le stade de l'opération traduisante pour remonter le plus possible à la source : le système et la langue qui l'exprime — autrement dit, le langage du droit — considérés dans leur singularité, afin d'essayer de retrouver l'esprit des lois qui caractérise chacun des deux grands systèmes juridiques du monde occidental, ainsi que ses manifestations, ses valeurs et symboles socioculturels.

L'intérêt indéfectible manifesté par la direction du Conseil de la langue française pour le projet de collectif qui lui était soumis nous fut un encouragement constant tout au long des trois années qu'exigèrent sa réalisation et permit de franchir nombre d'obstacles, dont celui de la publication n'est pas le moindre. Le principe de la coédition de ce collectif trouve son fondement dans la volonté bien arrêtée des pouvoirs publics québécois d'encourager la recherche dans un domaine reconnu à juste titre d'intérêt public, le langage du droit s'adressant au premier chef au citoyen, au justiciable, à l'administré, à la collectivité, c'est-à-dire à tout un chacun. Que ce projet ait été conçu au Québec ne saurait étonner ceux qui savent la nature des difficultés qui se sont accumulées au fil des siècles sur un territoire où deux langues et deux systèmes juridiques très différents sont en contact étroit et permanent, ce qui a engendré une situation dont les effets sont un sujet constant d'étonnement et, pour le chercheur, une source précieuse de renseignements, un champ d'investigation inégalé.

Il nous a paru opportun, étant donné l'expérience acquise par le Québec en la matière et les difficultés réelles auxquelles le monde des juristes et celui des traducteurs doivent faire face lorsqu'ils sont appelés à oeuvrer ensemble, de tenter de confronter deux expériences, rapprocher deux solitudes dans l'espoir de nourrir la réflexion et d'alimenter les recherches théoriques, d'une part, tout en présentant, d'autre part, des éléments concrets de solution utiles aux praticiens de l'une et de l'autre disciplines. Ces deux préoccupations ont servi de fil conducteur au présent ouvrage et étayé sa philosophie. En outre, estimant que le langage du droit est une des manifestations les plus complexes et fascinantes du phénomène linguistique caractérisant une société donnée, nous pensons que toute tentative de définition de ses divers objets ne peut que contribuer à jeter quelques lumières sur les mécanismes de son élaboration et de son expression, tout particulièrement lorsqu'il est soumis à l'éclairage cru de la froide logique traductionnelle qui peut, à la limite, lui faire retrouver sa dignité et sa noblesse linguistique premières.

Le caractère présomptueux du projet ne nous a pas échappé. En publiant ces « essais de jurilinguistique », nous n'avons d'autre ambition que de mettre à la disposition du monde juridique et des traducteurs le fruit d'une expérience et d'une réflexion qui, sinon, seraient difficilement accessibles en raison des barrières que constituent les langues, les distances, les spécialisations et les systèmes, voire, de part et d'autre, les préventions et les positions de principe parfois intransigeantes. Cette nouvelle alliance et ce rapprochement, que d'aucuns pourront trouver arbitraires, ne traduisent qu'un idéal commun, celui de mieux servir la cause de deux disciplines somme toute complémentaires, puisque l'une crée un langage et que l'autre doit le faire connaître. Cette union permet ainsi de se rapprocher, quoique imperceptiblement et à grand-peine, de l'idéal cicéronien d'universalité : apud omnes gentes, omni tempore, una eademque lex.

Notre ambition sera comblée et les auteurs récompensés de leurs efforts si l'intérêt que le public manifestera pour une telle entreprise confirme son utilité.

Quant à la forme, le collectif est présenté en deux grandes parties encadrées par une introduction et par une conclusion. Chaque étude est précédée d'un résumé soit en français, soit en anglais, selon la langue dans laquelle elle a été rédigée, et d'une courte notice biographique sur son auteur. Comme il s'agit d'une oeuvre à laquelle ont collaboré des auteurs d'origines très diverses (quelque 10 pays sont représentés), dont la langue maternelle n'est, pour certains, ni le français ni l'anglais, la liberté de s'exprimer dans l'une ou dans l'autre langue leur a été laissée pour respecter leurs convictions linguistiques. En outre, le principe du résumé dans l'autre langue répond au besoin de communication de l'information en ce qu'il permet au lecteur qui ne saurait pas l'une des deux langues utilisées dans le collectif de connaître, dans ses grandes lignes, la teneur de chaque étude, sans avoir à la lire. Il ne s'agit donc pas à proprement parler d'un ouvrage « bilingue », encore que la matière traitée, la traduction, s'y prêtât, mais plutôt de traductions et de résumés de textes rédigés en français ou en anglais. Il va de soi que nous assumons l'entière responsabilité du projet et de toute erreur qui se serait glissée dans l'ouvrage, dans les présentations et dans les textes, mais que l'opinion exprimée par chacun des auteurs, au nom de la liberté d'expression indispensable à tout travail de recherche, n'engage que lui-même.

Jean-Claude GÉMAR





Foreword



The idea of creating a collection which would be a follow-up to the special issue on legal translation, published in 1979 by the review Meta, occurred to me in the weeks following its publication. In fact, the idea was already in gestation during the final preparations for the special edition. The obvious inadequacies of a collection of studies in a field as extensive as that of translation, even though confined to the legal field, meant looking for a way of going beyond the stage of translation per se in order to return as much as possible to the source: the system and the language that expresses it — in other words, the language of the law — considered in their singularity, in an attempt to return to the spirit of the laws which characterizes each one of the two great legal systems of the Western world, as well as its expressions, its values and socio-cultural symbols.

The unflagging interest shown by the directors of the Conseil de la langue française in the project submitted to it was a constant source of encouragement throughout the three years needed to accomplish it, enabling me to hurdle numerous obstacles, publication being one of the most difficult. The principle of a coedition of this collection is based on the firm intention of the public authorities of Quebec to encourage research in an acknowledged field of public interest, i.e. the language of the law and its relationship to the citizen, the justiciable, the individual and the group; in other words, its relationship to each and every one of us. That this project was conceived in Quebec will not surprise those who know of the nature of the difficulties which have accumulated throughout the centuries in a territory where two very different languages and legal systems are in close and permanent contact. This has brought about a situation whose effects are a subject of constant amazement and, for the researcher, a precious source of information, an unparalleled field of investigation.

It seemed advisable to me, given the experience acquired by Quebec in the subject matter and the difficulties that jurists and translators must face when they are called upon to work together, to try and juxtapose two experiences, to bring together two solitudes in the hope, on the one hand, of stimulating reflection and theoretical research, while presenting, on the other hand, the concrete elements of a solution which would be useful to the practitioners of each discipline. These two aims served as guiding principles for the present work and were the basis of its philosophy. Furthermore, believing that the language of the law is one of the most complex and fascinating manifestations of the phenomenon of language characterizing a given society, I feel that any attempt at a definition of its diverse subject matter cannot but help to shed light on the mechanism of its development and expression, especially whenever it is submitted to the firm logic of translation which, by its very nature, has the power to re-inform the language of the law with its original dignity and linguistic nobility.

The ambitious nature of this project did not escape me: the aim in publishing these « Essays in Jurilinguistics » was to make available to jurists and translators the fruits of experience and reflection that would otherwise be difficult to obtain because of the barriers of languages, distances, specializations, systems, and even the prejudice and intransigent principles on both sides of the Pence. This new alliance and rapprochement, which some may find arbitrary, translates a common ideal: to better serve the cause of two disciplines that are after all complementary, since one creates a language and the other has to make it known. Although imperceptively and laboriously perhaps, this two-fold objective does mean we have come a little nearer to the Ciceronian ideal of universality: apud omnes gentes, omni tempore, una eademque lex.

The objective will be achieved and the authors rewarded for their efforts if the interest the public shows in this undertaking confirms its usefulness.

The collection is divided into two main parts, each containing an introduction and a conclusion. Each article is preceded by a résumé in French or in English, depending on the language it was written in, and by a short biographical note on the author. As this work involved the participation of some authors of quite different origins (some 10 countries are represented), and whose maternal language is, for some, neither French nor English, they were given the choice to express themselves in either language in order to respect their linguistic convictions. Furthermore, the notion of a résumé in the other language is important in transmitting information since it allows the reader who does not know one of the two languages used in the collection to learn the salient points of each article without having to read the whole article. It is not strictly speaking a bilingual work, although the subject matter treated (Le. translation) might suggest this; it is rather a collection of translations and résumés of texts written in French or English. Obviously I assume total responsibility for the project and for any errors that might have slipped into the presentations or into the texts, but in the name of freedom of expression, indispensible for research, the opinions expressed in each article are solely those of the author.

Jean-Claude GÉMAR





INTRODUCTION



Langues et systèmes
juridiques en contact




« Les mots, et la manière dont nous nous en servons, peuvent fournir des lumières sur les principes de nos idées. »

CONDILLAC, Essai sur l'origine des connaissances humaines





La traduction juridique,
un cas d'espèce

par Jean KERBY



Juriste de formation civiliste, M. KERBY a enseigné le droit comparé à l'Université d'Ottawa et exercé les fonctions de traducteur et de réviseur à la section des lois du Bureau fédéral des traductions, avant d'entrer au ministère de la Justice comme jurilinguiste chargé de la rédaction française des lois. Depuis la rédaction de ce texte, M. Kerby est décédé subitement en juin 1982.






ABSTRACT



In all phases of life legal facts are subjacent, and even in texts of a general nature, there are always legal terms to be found. The translator therefore must have a certain understanding of law. In addition to the passage from one language to another, legal translation raises one particular problem: transposition of a message from one legal system to another(Common law and Civil law systems). This type of translation further raises legal as well as linguistic problems. The author, in the first part of the text, explains certain legal problems: Common law and Equity, the law of succession, property law and contract law. In the second part, he discusses linguistic and terminological problems. The author points out three types of terms: those that have a semantic equivalent in French, those that we can find a functional equivalent for, and those that are untranslatable. In lieu of a conclusion, the author suggests certain books and articles that can be very useful to translators.




Le texte qui suit a été prononcé en octobre 1981, à Ottawa, pour le compte de l'Association des traducteurs et interprètes de l'Ontario.




On pourrait à première vue penser que la traduction juridique constitue un domaine très spécialisé, réservé à des initiés. Ce n'est pas tout à fait exact.

Tout au long de sa vie, le citoyen évolue dans un réseau d'actes et de faits juridiques : sa naissance, sa situation de mineur ou de majeur, son mariage, son décès sont autant de faits créateurs d'obligations juridiques. Rappelez-vous que, dans la vie quotidienne, chaque fois que vous achetez un paquet de cigarettes, prenez l'autobus ou le taxi, vous passez un contrat. Dans tous les actes de la vie, les faits juridiques sont sous-jacents. C'est pourquoi dans les textes d'ordre général, même dans les textes les plus anodins, les termes juridiques sont toujours présents.

Il est donc indispensable que la compréhension du droit ne soit pas réservée à une élite triée sur les bancs des facultés de droit, seule apte à entendre le langage juridique. Ce langage doit, dans une certaine mesure, être celui de tout le monde. D'où la nécessité d'initier à la traduction juridique ceux qui se destinent à la traduction générale.

Chaque discipline, chaque branche de la connaissance a sa propre terminologie. Le droit ne fait pas exception à cette règle. La terminologie juridique est une langue technique à l'intérieur de la langue usuelle. Il arrive que, dans certaines disciplines relevant généralement des sciences exactes, la traduction d'une langue à une autre pose peu de problèmes sérieux. Tel n'est pas le cas en terminologie juridique, lorsque la traduction comporte non seulement le passage d'une langue à une autre, mais encore la transposition du message d'un système de droit à un autre.

Au Canada, la traduction juridique de l'anglais au français ou vice versa est une entreprise semée d'embûches. Elle pose des problèmes de deux ordres : juridiques et linguistiques. Les problèmes juridiques et les problèmes linguistiques sont si étroitement imbriqués qu'il est difficile de les aborder séparément. Je vais quand même essayer de le faire pour la commodité de l'exposé, étant entendu que dans plusieurs cas, je traiterai simultanément de l'aspect juridique et de l'aspect terminologique.

Problèmes juridiques. Les principaux problèmes juridiques proviennent de la coexistence au Canada de deux systèmes juridiques ayant chacun ses traits caractéristiques : le système de Common law dans les provinces anglophones et le système civiliste au Québec.

Le système civiliste tire son origine du droit romain. Il a été élaboré dans les universités européennes à partir des compilations de Justinien (à compter du XIIe siècle), et renouvelé par la codification au siècle dernier. Donc les deux caractéristiques principales des droits de cette famille sont : la réception du droit romain et la codification.

Ces deux caractéristiques ne se retrouvent pas dans les droits du système de Common law : la Common law est née en Angleterre à partir de la conquête normande. Les juridictions royales de Westminster, en supplantant les juridictions locales, vont créer la Common law. C'est le droit découlant des décisions rendues par les juridictions royales anglaises, droit qui se forme à l'écart du droit romain et au fur et à mesure des décisions judiciaires. Vous voyez que les principales caractéristiques du système civiliste : réception ou droit romain et codification sont absentes. Il y a lieu de noter que la conquête romaine de l'Angleterre n'a laissé aucune trace dans le droit anglais. Le trait fondamental de la Common law est son caractère jurisprudentiel, judge-made law ou case law : c'est le droit élaboré par les décisions judiciaires, grâce à la règle du précédent (STARE DECISIS).

Il en résulte des différences fondamentales entre les deux systèmes, différences qui se traduisent au niveau des grandes divisions du droit, des catégories juridiques, des méthodes, des concepts, de la façon de voir les choses et d'appréhender la réalité juridique : telle institution fondamentale d'un système n'existe pas dans l'autre, tel concept d'utilisation courante dans un système n'aura pas son équivalent dans l'autre.

Il y a lieu, dès maintenant, de faire certaines remarques sur le terme de Common law :

  • dans une première acception, la Common law est le système de droits, la famille de droits, issus de la tradition juridique anglaise. Dans cette acception, Common law s'oppose à Civil law;

  • dans un deuxième sens, Common law désigne le droit découlant des décisions judiciaires, le droit jurisprudentiel par opposition à la Statute law qui est la loi votée par le Parlement ou Act of Parliament;

  • dans un troisième sens, Common law désigne le droit découlant des décisions des tribunaux ordinaires par opposition au droit découlant des décisions de la juridiction du chancelier, qui s'appelle EQUITY. Signalons tout de suite que cette opposition Common law/Equity n'existe pas dans le système civiliste.

Autre problème : le mot Common law n'est pas traduisible en français; on le rend parfois par l'expression « droit coutumier », qui prête à confusion, car on pourrait penser que la Common law est, comme le droit de l'ancienne France — le droit du Québec sous le régime français —, d'origine coutumière. Vous savez que sous le régime français le Québec était régi par la coutume de Paris. La Common law n'est pas un droit coutumier en ce sens; c'est un droit jurisprudentiel. On utilise parfois le vocable « droit commun »; là encore cela pose des problèmes. Dans le système civiliste, l'expression droit commun désigne l'ensemble des règles générales qui régissent une institution, par opposition à des règles exceptionnelles qui peuvent en certains cas déroger aux premières. Par exemple : le droit commun des contrats représente les règles qui s'appliquent à tous les contrats, des contrats pouvant, sur certains points, être régis par des règles exorbitantes du droit commun. On désigne encore par l'expression « tribunal de droit commun » le tribunal qui est compétent pour connaître de tous les litiges, à l'exception de ceux qui, en vertu de la loi, relèvent d'autres tribunaux qu'on appelle « tribunaux d'exception ».

Autre problème : quel est le genre de ce mot quand on l'utilise en français? Certains juristes, estimant que le mot law dans l'expression désigne le droit et non la loi, disent « le » Common law. D'autres disent « la » Common law. Il semble que la préférence devrait aller au féminin car, comme on le verra plus tard, le français ou plutôt ce qu'il est convenu d'appeler la Law French a été pendant longtemps la langue du droit en Angleterre et, à l'époque, les Anglais disaient la Common law ou la commune ley.

Différences provenant de la division du droit en Common law et Equity. Le droit anglais s'est formé à partir des décisions judiciaires. Dans sa période de formation, il comportait nécessairement des lacunes et des solutions défectueuses. Pour y remédier, les citoyens recouraient au roi qui était source de toute justice. Le roi confiait ces cas au chancelier. Le chancelier, qui à l'époque était un homme d'église, jugeait en équité et sans jury, le système du jury étant inconnu en droit canon. Des décisions du chancelier se sont dégagées certaines règles et institutions juridiques qui n'existaient pas en Common law, et l'Equity est devenu le corps de règles appliquées par la juridiction du chancelier. Après la fusion des juridictions de Common law et d'Equity, la Common law et l'Equity ont conservé leurs traits caractéristiques. Cette dualité est inconnue dans le système civiliste. En outre, la langue juridique anglaise utilise deux adjectifs pour rendre compte de cette dualité : legal et equitable, legal s'appliquant aux institutions de la law et equitable à celles de l'Equity. Notons tout de suite que le mot equity n'est plus l'équivalent de l'équité civiliste, et qu'il vaut mieux ne pas le traduire en français. La notion civiliste d'équité correspond à peu près à natural justice.

Quand on se trouve devant une institution de l'Equity, il faut rechercher l'institution civiliste qui remplit la fonction correspondante et essayer de trouver un concept équivalent. Exemples tirés du TRUST (fiducie) : dans cette institution, une personne (le trustee) est appelée à gérer des biens au profit d'autres personnes, les bénéficiaires. Le trustee est propriétaire des biens at law et les bénéficiaires en sont propriétaires in equity. Notons tout de suite qu'un tel démembrement du droit de propriété n'existe pas dans le système civiliste. On peut traduire alors legal owner par fiduciaire et equitable owner par bénéficiaire. Mais en fait c'est le contexte qui va permettre de trouver la traduction exacte, le Trust étant employé dans presque tous les domaines du droit : en matière de faillite le trustee c'est le syndic; en matière de tutelle le trustee c'est le tuteur, et s'il s'agit d'une commission scolaire, le trustee sera le commissaire.

Autre exemple tiré de l'Equity. Dans le MORTGAGE qui remplit les fonctions de l'hypothèque tout en utilisant des techniques qui le rapprochent de la vente à réméré (avec faculté de rachat), le legal owner ou mortgagee est le créancier hypothécaire; le mortgagor — le débiteur hypothécaire, le propriétaire de l'immeuble en droit civil — a le droit de racheter l'immeuble, c'est l'equity of redemption, c'est-à-dire, dans une situation de droit civil, le droit de libérer l'immeuble de l'hypothèque, le droit de purger l'hypothèque comme on dit en langage civiliste. Notez ici, et je reviendrai là-dessus, que vous pouvez traduire equity of redemption par « droit de libérer l'immeuble », ou par « droit de purger l'hypothèque » si le texte que vous traduisez est destiné à des civilistes; mais s'il est destiné à des francophones vivant en régime de Common law, il faudrait traduire equity of redemption par « droit de rachat ».

Prenons un autre exemple dans le droit des contrats. En Common law, les obligations nées du contrat vont constituer soit des conditions soit des warranties. La condition est une clause essentielle dont l'inexécution va entraîner la résiliation du contrat. La warranty est une clause secondaire dont l'inexécution n'entraîne pas la résolution du contrat, mais des dommages-intérêts. Dans le système civiliste, la condition est un événement futur et incertain duquel dépend l'existence de l'obligation; elle a pour objet, soit de suspendre la création du rapport juridique — c'est la condition suspensive condition predecent, soit de l'anéantir — c'est la condition résolutoire condition subsequent.

Dans le domaine du droit successoral. En droit civil, la succession est envisagée comme la continuation de la personne du défunt par ses héritiers et légataires. Ils sont automatiquement saisis de la succession, c'est-à-dire de l'ensemble du patrimoine du défunt, comprenant l'actif et le passif. L'héritier peut donc être tenu de payer le passif. Pour le protéger, la loi prévoit qu'il peut, en face d'une succession qui lui échoit, choisir entre trois positions : accepter purement ou simplement, accepter sous bénéfice d'inventaire ou refuser. Ces notions d'acceptation pure et simple, d'acceptation sous bénéfice d'inventaire ou de refus d'une succession sont inconnues dans les droits de Common law. En effet la Common law envisage la succession comme une transmission de biens, mais pas une transmission directe aux héritiers et légataires. La succession (ESTATE) passe d'abord entre les mains d'un personal representative qui s'appelle EXECUTOR s'il est désigné par testament ou ADMINISTRATOR s'il est désigné parle tribunal. C'est ce personal representative qui sera chargé, après avoir réglé les dettes de la succession, de remettre le solde éventuel de l'actif aux héritiers et légataires, qui ne sont jamais tenus de payer le passif. Dans ces conditions, les notions d'acceptation ou refus de succession n'ont pas de sens.

Dans le domaine du droit des biens. Le droit civil classe les biens, suivant leur nature, en meubles ou immeubles. La Common law les classe en real property et personal property, suivant que le droit est sanctionné par une action réelle ou une action personnelle; mais en gros deux classifications coïncident : la real property correspond au bien immobilier et la personal property au bien mobilier. Là où la situation se complique, c'est en matière de copropriété. La Common law connaît deux types de copropriétés : common ownership et joint ownership. La common ownership correspond à la copropriété du système civiliste et ne posera pas de problème au traducteur. La joint ownership est inconnue dans le système civiliste. En cas de décès de l'un des copropriétaires dans la joint ownership, sa part ne va pas à ses héritiers ou légataires, mais aux autres copropriétaires. Si vous traduisez joint ownership par copropriété, vous laissez de côté un aspect important du concept. Il faut donc traduire joint ownership par « copropriété avec droit d'accroissement » ou par « copropriété avec gain de survie ».

On peut passer maintenant aux problèmes linguistiques ou terminologiques.

  1. Le problème des faux amis se pose avec une acuité particulière dans le domaine juridique. À partir de la conquête normande, les rois et les seigneurs qui vont rendre la Justice en Angleterre sont des francophones. Le français a été la langue de la cour et est resté celle des tribunaux jusqu'au dix-septième siècle. Les premiers recueils de jurisprudence sont rédigés en français, les plaidoiries se faisant également en français; mais il s'agit du français parlé par les Normands entre le onzième et le quinzième siècle, le Law French qui est déjà différent du français parlé en France à la même époque. En outre, les mots ont suivi une évolution différente dans les deux pays. Souvent le mot anglais (d'origine française) gardera le sens qu'il avait au Moyen-Âge, alors que le même mot aura, dans les pays francophones, une acception plus large, voire complètement différente. Citons en quelques exemples : Agency : mandat; agent : mandataire; authentic : digne de confiance, à ne pas confondre avec l'acte authentique reçu par un notaire; bail : cautionnement et non le bail; assignment : cession de droit; construction : interprétation (to construe); copy : exemplaire; infant : mineur; tort : responsabilité délictuelle, acte illicite, fait dommageable; tort feaser : auteur du dommage; justice souvent veut dire juge; compromise : transiger; qualification : réserve, le terme juridique « qualification » se dit « characterization »; evidence : preuve; le mot français évidence se traduit par obviousness; property : bien; propriété : ownership. Je m'arrête ici, car l'énumération pourrait devenir fastidieuse. Peut-être faut-il signaler le mot convention qui dans l'expression constitutional convention désigne les coutumes ou usages constitutionnels.

  2. La terminologie juridique anglaise est très technique, parfois même ésotérique, donc très différente de l'anglais courant : même l'anglophone y perd son latin, si j'ose dire.

Je vous recommande un livre excellent de David MELLINKOFF, The Language of the Law (Little and Brown Company, Boston, Toronto) qui fait une étude approfondie de la terminologie juridique anglaise.

En outre, on relève dans la terminologie juridique anglaise une multitude de tautologies composées de deux ou plusieurs éléments synonymes. Certaines comportent un mot d'origine française et un mot d'origine anglaise. Last will and testament, of sound mind and memory, fit and proper, give, devise and bequeath, par exemple, semblent dater de l'époque où, en Angleterre même, l'anglais était en passe de supplanter le français comme langue du droit, dans un combat dont l'issue était encore incertaine. Il demeure entendu que ces tautologies doivent, dans l'immense majorité des cas, être rendues par un seul terme français. L'accouplement de deux termes, véritable redondance, crée souvent une expression moins précise que chacun d'eux pris séparément. Dans le titre d'un projet de loi fédéral, on retrouve les termes garnishment et attachment pour désigner la saisie-arrêt; cette association est motivée par le fait que certaines provinces utilisent le mot garnishment et d'autres le mot attachment. Il faut signaler aussi la présence des tautologies dans la terminologie juridique française, comme « nul et non avenu », « nul et de nul effet », etc.

Parallèlement, il y a des cas où un seul mot anglais devra être traduit par plusieurs mots français : par exemple time and place of the meeting : date, heure et lieu de la réunion, le mot time étant rendu par date et heure. Enfin, il ne faut pas oublier certaines expressions qui ne jouent qu'un rôle de cheville et qu'il n'y a pas lieu de traduire en français. C'est souvent le cas de l'expression from time to time qui n'ajoute rien au message et doit être sous-entendue.

La terminologie juridique anglaise est truffée d'expressions latines qui, en général, ne proviennent pas du droit romain : STARE DECISIS, RES IPSA LOQUITUR, NON EST FACTUM. Il fut un temps où l'on pouvait penser que l'usage d'expressions latines donnait de la gravité au style et même du poids aux arguments : tel n'est plus le cas aujourd'hui. Le latin n'est plus enseigné à l'école et l'enseignement du droit romain est en voie de disparition dans les facultés de droit au Canada. La tendance actuelle est d'éliminer le latin de la langue juridique. Vous pourrez consulter avec profit l'ouvrage du juge Albert Mayrand, Le latin au prétoire québécois.

En résumé, dans la traduction juridique de l'anglais au français, on trouve trois sortes de termes : ceux qui ont un équivalent sémantique français (offer et offre); ceux qui n'ont pas d'équivalent exact en français, mais pour lesquels on peut trouver un équivalent fonctionnel (mortgage et hypothèque) et ceux qui sont carrément intraduisibles (Common law, Equity). Ce sont les termes intraduisibles qui causeront le plus de souci, mais ils stimuleront l'imagination créatrice, en contraignant le traducteur à créer un terme français, car l'utilisation de périphrases décrivant la situation juridique à traduire alourdit inutilement le texte français. Ce qui explique pourquoi la traduction française de textes juridiques anglais, même s'ils sont destinés à des francophones régis par la Common law, est très difficile; car on se trouve en présence de nombreux termes qui n'ont pas d'équivalent en français.

S'il est correct d'utiliser le mot français dont dérive le mot anglais pour traduire ce dernier lorsque le sens s'y prête, les doublets peuvent poser de graves problèmes : si l'on traduit WARRANTY par « garantie », comment rendre GUARANTEE?

Je vous signale aussi qu'une même réalité juridique peut être appréhendée différemment dans les deux langues. La vente constitue aussi un achat. La présence d'un créancier suppose celle d'un débiteur. Souvent vous vous trouverez en présence d'une phrase de ce genre : « such sum is a debt due to Her Majesty ». Je vous propose de traduire « cette somme constitue une créance de Sa Majesté » et non une dette due à Sa Majesté. Je terminerai par quelques conseils pratiques.

  1. La documentation. Les dictionnaires bilingues courants vous proposeront toute une série de mots pour rendre un terme anglais. Lequel choisir? Souvent le contexte nous permettra de trouver le terme exact. Dans d'autres cas, il faudra recourir soit à des dictionnaires unilingues ou à des manuels, soit à des traités de Common law pour saisir le contenu exact de la notion, avant d'essayer d'en faire la traduction (voir à ce sujet l'article de Jean-Claude Gémar, « Le traducteur et la documentation juridique » in MERTH, vol. 25, no 1). Vous devez aussi avoir deux dictionnaires juridiques unilingues, l'un anglais (le JOWITT'S par exemple) et l'autre américain (le BLACK par exemple). Pour une initiation à la Common law, je recommande, dans la collection « que sais-je? », Le droit anglais de René David et Le droit américain d'André Tunc, et aussi Les grands systèmes de droits contemporains de René David (DALLOZ). Je connais bien les contraintes du traducteur et n'ignore pas que très souvent, il n'a pas le temps de se documenter adéquatement.

  2. La traduction. Le traducteur a intérêt à recomposer la longue phrase anglaise en phrases plus courtes : il en a d'ailleurs le droit, vu qu'il n'est nullement lié ici par le style de l'original. N'étant pas non plus lié par la ponctuation du texte de départ, il doit tirer parti de la ponctuation française pour donner toute la clarté possible au produit fini. De toute façon, il faut, ici comme partout, tenir compte du domaine, du genre et de la destination. En ce qui concerne le style, je recommande la lecture du projet n° 3 du Bureau fédéral des traductions (secrétariat d'État), daté de juillet 1978 et intitulé « La traduction au service de l'État et du pays, doctrine, conception générale et méthode ». Ce document décompose l'acte traductionnel, fait une étude détaillée de ses divers éléments et donne, dans un style alerte et limpide, de judicieux conseils au traducteur, quelle que soit sa spécialité.

Comme M. Jourdain faisait de la prose sans le savoir, le traducteur juridique se trouve à faire régulièrement du droit comparé. Il ne suffit pas de connaître les deux langues, il faut également une initiation aux deux systèmes de droit qui coexistent au Canada.




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