Accéder au contenu principal
 

 
LANGAGE DU DROIT ET TRADUCTION

LANGAGE
DU DROIT
ET
TRADUCTION

THE LANGUAGE OF THE LAW AND TRANSLATION

Essais de jurilinguistique

Essays on Jurilinguistics






CHAPITRE II

La réalisation
du langage du droit

FINS ET MOYENS






Niveaux et réalisations
du discours juridique



par Jean DARBELNET




Professeur émérite de l'Université Laval (Québec), coauteur avec M. Vinay de la Stylistique comparée du français et de l'anglais (Didier, 1958), M. DARBELNET est un des « pères fondateurs » du mouvement canadien de refrancisation par le biais d'un enseignement renouvelé de la traduction, mieux adapté aux besoins d'une société bilingue.






ABSTRACT



Technical writing results from the integration, in the first place, of two elements the technical terms pertaining to the subject matter and the supporting vocabulary without which these terms could not function effectively. A third element will be considered later.

Experience has shown that it is easier to acquire the technical than the supporting vocabulary, the reason being that there are dictionaries and glossaries of the former, while the latter has not been codified to any appreciable extent. This is particularly true of legal language.

The supporting vocabulary is closely related to the technical terms, in fact belongs to the same field. It can be analyzed into four categories: a) obsolete or obsolescent words (cf. let in without let or hindrance); b) common words that have acquired a legal meaning (cf. given and this to record where and when the document was finalized); c) connectives (such as notwithstanding, thereto and hereby); and lastly d) grammatical and syntactical features (such as iteration in null and void and the use of the passive in French).

In addition, the drafting of a legal document inevitably includes words in common use outside the above categories. For easy reference the following terminology is suggested. The technical terms proper can be labeled primary terms. They constitute the core of the material and rely for their activation on adjuncts (the supporting vocabulary) and subjuncts (those words that have no legal connotation).

A specialized dictionary can be relied on to give primary terms. Adjuncts, on the other hand, are not likely to be entries but may appear in the definitions. This provides a criterion, but a more effective test of the validity of these categories is their degree of predictability. A legal draftsman can, if he so chooses, draws up a checklist of « primaries ». He could also, but not very likely, make a separate list of adjuncts, noting for instance that assistance and protection call for the verb to afford. But it would be impossible for him to know in advance what common words will present themselves as he begins to write.

These considerations may be of practical value to those responsible for the teaching of legal drafting.






Il y a quelque temps, il me fut demandé de revoir et de corriger la description d'un blason. Je me suis récusé sans hésitation en alléguant que je n'étais pas compétent pour le faire, et cela pour une raison qui n'est qu'en partie liée à la nature même de cette spécialité. Point n'est besoin de souligner que le blason a cessé il y a fort longtemps d'être un domaine de pointe. C'est pour cette raison qu'il se prête à mon propos. En effet, son domaine est nettement circonscrit, n'est pas très étendu, est statique depuis plusieurs siècles, et de plus a été adéquatement répertorié et codifié. Il eût donc été facile, pour répondre à la demande qui m'était faite, de vérifier, dans le cadre d'un énoncé de quelques lignes, les termes techniques y figurant, tels que les émaux, les partitions de l'écu et la nature des « meubles », ces termes étant faciles d'accès. Mais rien dans mon expérience acquise ne m'autorisait à juger de l'emploi des ressources du discours héraldique, et le spécialiste en la matière n'aurait eu aucune peine à déceler les faiblesses d'un examen improvisé, tout comme un chef de bureau peut reconnaître au premier coup d'œil si la lettre à lui adressée par l'un de ses administrés révèle un emploi malhabile de la langue administrative.

On retrouve ici la dichotomie nomenclature/discours qui est au centre de l'expression de la pensée dès qu'il s'agit d'un sujet tant soit peu technique, et dont j'ai traité dans la revue Meta de mars 1979 sous le titre de « Réflexions sur le discours juridique ». Dans l'emploi de ce qu'il est convenu d'appeler les langues de spécialité, il y a d'une part les choses techniques qu'il faut pouvoir désigner exactement et d'autre part le texte qui véhicule et actualise ces notions et qui doit répondre à certaines exigences de forme. Il s'ensuit que l'auteur du texte doit posséder une double compétence : bien connaître la nomenclature du sujet et être capable de tirer pleinement parti, dans un certain registre, des ressources langagières propres à mettre en valeur les éléments de la nomenclature. On remarquera que nous parlons de nomenclature plutôt que de terminologie. La distinction réside dans le fait que la terminologie définit et situe les uns par rapport aux autres les termes techniques dont l'ensemble constitue la nomenclature. Dans cette perspective, on peut considérer que chaque langue de spécialité se présente sous ce double aspect, que nomenclature et discours ne peuvent aller l'un sans l'autre et qu'il est souvent plus facile, grâce à la documentation appropriée, d'accéder à la nomenclature qu'aux ressources du discours spécialisé. Dans le cas du blason cité plus haut, il était relativement aisé de vérifier les termes techniques d'un bref énoncé; il eût été téméraire d'aborder sans préparation l'examen du discours correspondant à cette nomenclature1.

Il y a naturellement autant de discours que de spécialités. Dans le domaine scolaire, on peut donner comme exemples un discours historique, un discours mathématique, un discours grammatical, etc., et ces discours sont des variétés du discours didactique qui leur est commun. On notera au passage que le discours peut comporter des éléments extra linguistiques, tels que la mise en page du texte et les illustrations. Il arrive que ces dernières présentent un caractère familier qui eût paru déplacé il y a cinquante ans. Par contre, le fait de s'adresser individuellement à l'élève en le tutoyant au lieu de s'en tenir au vouvoiement collectif est un fait de discours à la fois social et langagier.




1 Ainsi, la langue du blason fait un usage particulier de certains adjectifs et des prépositions à et de. [retour au texte]




La notion de métalangue, utilisée en linguistique et souvent déroutante pour le grand public, devient beaucoup plus claire si on se rend compte qu'elle représente un discours sur la langue. En particulier, la façon dont les mots sont définis dans les dictionnaires est aussi un type de discours. Le caractère nécessairement impersonnel de ce discours lexicographique est l'un de ses attributs. En fait, si on cherche, pour des raisons d'ordre didactique, à donner un exemple de langue purement intellectuelle, c'est-à-dire dépouillée de ses éléments affectifs, la langue des définitions de dictionnaire est tout indiquée.

* * *

Particulièrement caractérisé par son ton neutre et objectif, justement, est le discours juridique auquel est consacré le présent exposé. Nous disons « discours » plutôt que « langue ». Les termes juridiques étant impersonnels de par leur nature, le problème qui nous occupe ne se pose pas à leur endroit. Par contre, l'apprenti rédacteur de textes juridiques, s'il n'est pas suffisamment averti, risque de s'écarter de cette voie étroite que constitue le discours juridique. Ce discours, comme tous les autres discours de spécialité, a sa propre stylistique. Celle-ci dérive en grande partie du caractère impersonnel et intellectuel des termes et des tours qu'il utilise.

La signification du terme stylistique varie avec les écoles linguistiques. La stylistique dont il s'agit ici est l'étude, du point de vue de l'effet sur les usagers de la langue, des options que celle-ci leur offre et entre lesquelles ils doivent nécessairement choisir. Un terme emprunte le plus souvent sa valeur stylistique au contraste qu'il présente avec un autre terme qui pourrait lui être substitué, mais changerait alors la tonalité de l'énoncé. Ainsi le verbe se hâter tire son effet stylistique du fait que dans la langue de tous les jours il est doublé par se dépêcher. Si se hâter cessait d'être concurrencé par se dépêcher du fait que ce dernier mot serait sorti de l'usage, il le remplacerait dans l'usage courant et perdrait alors la valeur littéraire que lui vaut son opposition avec se dépêcher.

D'une façon générale, tout écart par rapport aux mots et tours que l'on attend produit donc sur l'auditeur ou le lecteur un effet stylistique. Il se trouve que la langue du Palais est archaïsante et cette tendance est génératrice d'effets de ce genre.

Gratis, vieux de plusieurs siècles, est surtout familier aujourd'hui et parfois même ironique, à côté de gratuitement et à titre gracieux qui font plus relevé. On est donc un peu surpris de le rencontrer dans un texte législatif : « Sont dispensés du timbre et enregistrés gratis tous actes de procédure... »

Dispendieux, mot non inconnu dans l'Hexagone sans être aussi fréquent qu'au Québec, s'emploie pour coûteux dans le Code civil : « objets dispendieux à conserver ». Et de même marchands là où l'on attendrait commerçants. Il ne se dit plus guère en français moderne pour désigner la catégorie professionnelle de ceux qui tiennent magasin pour servir leur clientèle, encore qu'il se soit maintenu dans des emplois spécialisés; marchands de journaux, de chaussures. Il n'est pas sans intérêt de remarquer que l'index du Code civil renvoie de commerçants à marchands, faisant ainsi état de l'évolution de la langue.

Plus caractéristique encore est l'emploi de habile au sens d'ayant la capacité de, étant légalement autorisé à; « habile à tester ». La langue moderne préfère, dans ce sens, habilité à. Mais le parler québécois, qui sur certains points a évolué plus lentement, offre des exemples très proches de cet usage devenu archaïsant pour un Français de France.

* * *

Certains adeptes zélés de la terminologie estiment que leur nouvelle discipline est complètement distincte de la lexicologie. Il est exact que le terme en tant qu'élément lexical d'une langue de spécialité n'est pas traité de la même façon que le mot, unité lexicologique. Les différences d'optique et d'objectif justifient des modes opératoires distincts. Cependant, il convient de ne pas oublier que la terminologie, c'est-à-dire l'ensemble des termes techniques, est dans la langue, ne serait-ce que par sa phonétique et sa morphologie. En outre, ce qui est particulièrement important, il y a des mots qui sont communs à la langue générale et aux langues de spécialité. On risque de ne pas dessiner exactement les contours du technique si l'on ne tient pas compte des mots qui sont dans l'usage commun et cependant s'en distinguent sur une partie de leur aire sémantique. Disons plus simplement que des mots usuels peuvent avoir un sens technique et à ce titre sont donc aussi des termes techniques. Il peut en résulter un risque de confusion pour le profane. Si je dis que grâce à sa population active, industrieuse, telle ville a connu une grande prospérité, j'emploie actif au sens de travailleur, qui a le goût du travail. Il se trouve qu'aujourd'hui le syntagme population active est devenu un terme technique pour désigner, au sein d'un pays, l'ensemble de ceux qui travaillent pour gagner leur vie. Cette notion est de ce fait une donnée de la statistique. Il y a donc lieu de garder présent à l'esprit deux catégories de termes techniques, ceux qui le sont par leur forme, généralement rébarbative pour le profane (et donc reconnaissable), et par leur sens, et ceux qui, mots ordinaires, ne sont des termes techniques que par un de leurs sens. L'erreur dont il faut se garder est de mettre dans le même panier des mots (usuels) et des termes (techniques) simplement parce qu'ils ont la même forme, les seconds n'étant que la réalisation de sens techniques des premiers — ou si l'on préfère, de confondre faits de discours et faits de nomenclature. Pour rattacher cette distinction à un exemple simple et évident, rappelons que le petit bois en bordure de la route n'est pas le petit bois dont on se sert pour allumer du feu.

Nous abordons maintenant le cas de mots usuels qui ont un sens juridique, ce qui les oblige parfois à changer de construction grammaticale.

Le mot lieu est sans doute moins fréquent qu'endroit. Il fonctionne parfois comme terme technique (lieu géométrique, chef-lieu). Au pluriel et précédé de l'article défini, il désigne les locaux d'habitation, maison ou appartement. Un locataire peut obtenir le maintien dans les lieux, et entrer dans les lieux signifie prendre possession des lieux pour s'y installer, y emménager.

Établir est un bon exemple de mot à cheval sur le domaine commun et sur des domaines spécialisés. Ainsi, on établit une liste, si on la fait avec un soin particulier, ou une bibliographie (plutôt qu'on ne la compile). L'administration utilise ce terme à propos des documents qu'elle prépare. Elle établit un certificat, un passeport, etc., et elle délivre ces pièces aux intéressés.

Supporter s'emploie au sens technique de subir, par exemple, un assuré supporte une déduction fixée d'avance sur l'indemnité du sinistre. Dans un domaine voisin, le montant des impôts que supporte un contribuable est ce qui a été prélevé à la source. L'histoire politique de la Ve République révèle que dans un cas individuel et notoire, ce sens particulier n'a pas été saisi immédiatement par les journalistes.

Réputé, sans complément, se dit, entre autres, d'un bon vin. Suivi d'un attribut, c'est un terme juridique équivalent à considéré (comme). Ainsi, un témoin peut être réputé de bonne foi. Dans ce contexte, le mot ne s'écarte guère de son sens habituel, puisque le témoin a une bonne réputation. Ce qui est vrai d'une personne se comprend moins bien d'une chose. Cependant, les arbres plantés sur la ligne séparative de deux héritages sont réputés mitoyens (art. 670 du Code civil).

Est désintéressé celui qui n'agit pas par intérêt égoïste. Ce sens nous est familier. Ce qui l'est moins c'est l'emploi du participe passé au sens d'indemnisé. Il y a des créanciers qui doivent être désintéressés avant les autres.

Justifier se dit couramment au sens qu'il a dans l'expression « la fin justifie les moyens ». Mais construit avec que ou de, c'est un terme juridique qui implique qu'on doit faire la preuve de ce qu'on avance : « Tout candidat doit justifier du diplôme de... », « Est exempté tout locataire servant dans l'armée ainsi que les membres de sa famille justifiant qu'ils sont à sa charge ».

Parfois un terme technique qui est entré dans l'usage courant s'emploie aussi dans un autre domaine qui reste étranger au grand public. Par exemple, lésion au sens médical et vulgarisé (lésion au poumon) peut aussi s'appliquer à l'action de léser les intérêts de quelqu'un. Ainsi, on dira que « le demandeur doit justifier de la lésion certaine d'un intérêt légitime », c'est-à-dire prouver qu'il a vraiment subi un préjudice.

On pourrait objecter que les exemples qui précèdent se rapportent à des termes de la nomenclature, plutôt qu'à des faits de discours. En principe, les termes techniques sont imposés par la réalité technique et ne relèvent pas des options stylistiques (encore qu'il y ait même là des variantes qui se situent à des niveaux de langue différents2). Par contre, les faits de discours sont accordés à la tonalité du sujet traité, et le rédacteur est tenu de se soumettre à cette servitude et de faire les transpositions nécessaires (par exemple de subir à supporter, de considéré à réputé, de prouver à justifier). Et sur ce dernier point, il serait intéressant de comparer statistiquement les emplois respectifs de prouver et de justifier dans le Code.

* * *

Nous en arrivons maintenant à des éléments du langage qui se rapportent au plus haut degré à la trame du discours. Il s'agit des mots outils ou charnières dont le rôle est d'assurer entre les mots pleins ou de substance l'articulation indispensable au déroulement du discours. Cette distinction entre deux sortes de mots est déjà ancienne et l'on pourrait alléguer qu'elle est aujourd'hui dépassée. Elle a l'avantage toutefois d'être claire pour le grand public. Les mots outils, qui sont avant tout des mots de structuration, peuvent prendre, même isolément, une coloration stylistique. C'est cette coloration qui nous retiendrait, si nous en étions tentés, d'employer « subséquemment » au lieu d'ultérieurement ou de par la suite, parce que cela ferait style gendarme.




2 Par exemple, cannabis, chanvre indien et marijuana. [retour au texte]




Un homme d'État de la IIIe République, avocat écrivant un français châtié, utilise dans ses mémoires à raison de dans un contexte qui n'a rien de juridique, puisqu'il s'agit simplement de membres de son Cabinet absents en période de vacances : « ministres absents à raison de vacances ». En raison de est certainement l'expression usuelle, qui se présente d'abord à l'esprit, mais le Code civil dit bien à raison de, comme dans la citation suivante. « Si cette formalité n'a pu être accomplie à raison de l'état de santé du testateur... » (art. 983). Pensant à la formation du rédacteur juridique, disons cependant qu'en raison de ne romprait pas l'unité stylistique du texte, ne ferait pas tache.

Il existe d'ailleurs, comme on pouvait s'y attendre, une tendance à remplacer des termes de Palais par des équivalents de la langue courante, et dans cet ordre d'idées, certains voudraient supprimer nonobstant au profit de malgré. C'est peut-être aller vite en besogne, écarter un mot parce qu'il ne plaît pas, donc subjectivement, et cela, sans voir l'avantage qu'il présente. On peut alléguer, à l'encontre de cette solution simpliste, la valeur fonctionnelle de nonobstant, mot compact et massif, ce qui le rend fort propre à matérialiser dans le texte l'idée d'objection, de restriction, donc d'obstacle, que l'on veut écarter.

Rien n'empêcherait les juristes de se contenter, comme tout le monde, de pourvu que ou d'à condition que. Mais de même qu'ils préfèrent justifier à prouver, ils tiennent à sous réserve que (ou de) pour marquer la condition. De semblable façon, ils disent faute de quoi de préférence à sans quoi ou à autrement que véhicule la langue parlée.

Quand nous voulons renvoyer à ce que nous venons de dire, nous utilisons des membres de phrase tels que « mentionné ci-dessus », « dont il a été question ci-dessus » ou « plus haut ». Le code dans ce cas dit plutôt visé ou susvisé : « les personnes visées à l'article 1er », « la majoration susvisée ». Et il faut convenir que ces mots ont l'avantage de la précision, car les personnes ou les choses en question ne sont pas seulement mentionnées, elles font l'objet de l'article ou du paragraphe auquel on renvoie.

En matière de est commode pour introduire ou rappeler un sujet de discussion. Pour faire allusion aux impôts, le style écrit de caractère juridique dira fort économiquement en matière fiscale.

* * *

On ne s'attend pas que la grammaire ait une incidence sur les discours spécialisés et en fait les remarques d'ordre grammatical dans ce domaine sont peu nombreuses. Mais cela ne diminue nullement l'importance de chaque fait de grammaire afférent à une particularité de ce discours spécialisé qu'est le discours juridique.

Nous en commencerons l'examen par l'un de ces faits qui embarrassent parfois le francophone en pays bilingue. Les langues germaniques — qui comprennent l'anglais du point de vue de la structure — pratiquent, on le sait, l'antéposition du modifiant qui forme ainsi, sans préposition, un composé avec le modifié. Cette construction présente pour le français une ambiguïté que celui-ci, plus analytique, résout par le choix de la préposition : a wine glass = un verre à vin, the wine list = la carte des vins. The Monroe Doctrine est la doctrine de Monroe, tandis que the Social Security Act, promulgué aux États-Unis le 14 août 1935, correspond par son inspiration à la loi (française) de 1928 sur les assurances sociales. Remarquons le de qui, dans le cas de la législation, introduit la date et non l'objet de la loi, lequel est présenté ici par sur et en d'autres cas par des adjectifs ou des participes présents (relative à, portant sur, instituant, modifiant, complétant, ...). Et loi s'écrit avec un petit l, alors qu'en anglais le titre de la loi (Act) est en majuscule. Petit détail, dira-t-on. Sans doute, mais en matière de rédaction juridique, il y a peu de détails négligeables.

Notre démonstratif ce, à moins d'être épaulé par -ci ou -là, ne précise pas la distance de l'objet qu'il présente. « Cette loi » pourrait être aussi bien this que that Act. C'est ce qui explique et justifie la formule la présente loi. « Cette loi ne serait pas nécessairement celle dont il est question en ce moment au premier chef ».

Dans ce faisceau de remarques grammaticales est particulièrement important ce qui se rapporte au passif. Et d'abord, il convient de se débarrasser du préjugé selon lequel le passif est à éviter en français, sans doute parce qu'il apparaît comme un reflet de l'anglais. En fait, le passif est de mise chaque fois que le sujet subit l'action et que l'agent de cette action reste au second plan ou même est purement et simplement omis : « La question a été réglée hier ». La langue juridique ne dit jamais on (alors que celle des guides de tourisme y a constamment recours). Cette absence du pronom indéfini entraîne naturellement par compensation un emploi assez fréquent du passif. En outre, cet emploi se signale par deux tours syntaxiques qui lui sont propres.

D'abord le passif initial : « Sera punie d'un emprisonnement d'un à six mois... toute personne qui... » (art. 253 du Code civil). Voir aussi la formule sacramentelle : « Sont abrogées toutes dispositions contraires au présent décret ». En second lieu, le passif impersonnel qui se révèle être une précieuse ressource parmi les constructions du verbe en français : « Il devra être tenu compte de cette répartition... » alors que la langue parlée dirait tout naturellement « on devra tenir compte ».

Dans l'usage franco-canadien, il n'est pas rare de rencontrer le syntagme « encourir des dépenses », là où la tournure qu'on attend est engager des dépenses. Dans le cas du synonyme frais, on pourrait hésiter à dire faire des frais dans la langue soignée, et cependant c'est l'expression du Code (art. 797) : « les frais faits par lui légitimement sont à la charge de la succession ». Et pour terminer, rappelons que la formule qui mentionne le lieu, la date et le signataire au bas d'un acte, commence tout simplement par Fait : Fait à (lieu), le (date)... (signature).

* * *

Nous venons successivement de passer en revue quatre séries d'exemples se rapportant à des éléments du discours : termes vieillis, termes qui sont en même temps des mots usuels, mots outils et faits de grammaire. Tous ces éléments participent à la réalisation du discours. Ils servent essentiellement à l'actualisation des termes de la nomenclature en les encadrant de telle sorte que ceux-ci s'intègrent tout naturellement au texte. Bien entendu, nous avons voulu nous borner à un échantillonnage restreint, notre but étant, à l'aide de quelques exemples bien choisis, de montrer la nature et l'utilité de chaque catégorie d'éléments.

Il reste à justifier le premier mot de notre titre : Niveaux, au pluriel. Il y en a en effet trois, qu'il est commode d'identifier au moyen des lettres A, B et C. Allant du centre à la périphérie, nous distinguons d'abord au niveau A les termes techniques proprement dits, et ensuite au niveau B les termes de soutien groupés comme nous venons de le rappeler en quatre catégories. Au niveau C se rangent tous les autres mots du texte considérés. Ce niveau se distingue des deux précédents de deux façons. D'abord, suivant la distinction admise en terminologie, il regroupe des mots et non des termes. En second lieu, ces mots ne se présentent pas à l'esprit de la même façon que les termes des deux autres niveaux. Avant de rédiger, le rédacteur pourrait, s'il le voulait, faire la liste des éléments de sa nomenclature (niveau A) et à la rigueur, mais moins aisément, celle des termes de soutien (niveau B). La différence entre ces deux niveaux est que les éléments de A figurent dans des dictionnaires spécialisés, dans des répertoires ou index de textes juridiques, législatifs ou administratifs. Par contre, les termes de soutien n'ont pas fait l'objet de ce genre de recensement, et le présent article avait justement pour but de montrer leur importance et l'utilité de les relever grâce à des dépouillements étendus, de façon à établir les préférences de la langue juridique pour certains termes (par exemple sous réserve que) à l'exclusion de certains autres (par exemple pourvu que). Ces termes de soutien pourraient eux aussi constituer une liste préalable, parallèle à la nomenclature du sujet traité. Ce serait en quelque sorte une para-nomenclature. Il est évident, en effet, que ses éléments sont très proches des termes techniques proprement dits puisqu'ils entrent avec eux dans la composition de syntagmes dont l'ensemble constitue en quelque sorte la stylistique de la langue juridique.

Les autres éléments du discours sont des mots de la langue générale et ils ont ceci de particulier que, n'étant pas des termes, ils sont imprévisibles. S'il est aisé de faire la liste des termes du niveau A, moins facile, mais possible de faire celle du niveau B, par contre cette opération est exclue pour le niveau C. Quiconque commence à rédiger ne peut pas savoir d'avance quels mots sa rédaction va l'amener à choisir. Il y a de fortes chances pour qu'il change d'avis en cours de route sur le choix des mots le plus propre à rendre sa pensée. On peut dire que fondamentalement le niveau C se distingue radicalement des deux autres qui sont plus proches entre eux qu'ils ne le sont de lui.

* * *

Dans les pages qui précèdent, nous avons essayé de montrer comment s'effectue le passage des termes techniques afférents à un sujet, à leur intégration dans un texte, et dans ce passage apparaît clairement ce qu'on savait déjà, à savoir que des termes ne peuvent être communiqués que sous la forme organique d'un texte. Tout message est un texte.

On peut communiquer une liste de mots, et à la rigueur le destinataire pourra en déduire un message, à condition toutefois que les termes soient classés méthodiquement et non pas simplement par ordre alphabétique. Ce ne serait là qu'un pis aller. On ne peut vraiment communiquer que ce que l'on formule et la formulation ne se réalise pleinement que dans une rédaction.

Nous devons prêter attention à ce mot rédaction qui, par rapport à l'anglais, apparaît particulier en français. L'anglais rend la notion de rédiger par le même mot que pour celle d'écrire. Il est vrai qu'il peut la préciser en ajoutant à to write le petit mot out. Il fait ainsi la distinction entre écrire et rédiger, mais cette distinction est mieux servie en français où il existe un mot complètement différent d'écrire.

Dans l'action de rédiger nous percevons plus clairement que dans le fait simplement d'écrire, l'enchaînement, le déroulement des éléments du discours. Écrire n'est pas rédiger. Rédiger n'est pas simplement tracer des mots sur le papier, mais les choisir avec soin et les mettre dans un certain ordre.

Depuis quelque temps, les écoles de traduction s'intéressent à la rédaction. C'est un louable souci, mais on peut s'étonner que de futurs traducteurs aient besoin d'apprendre à rédiger, car on ne peut guère traduire sans rédiger — à moins de mal traduire, de traduire servilement. En effet, le traducteur qui fait du mot à mot ne rédige pas, il suit pas à pas un texte déjà rédigé, celui de l'original. La vraie traduction suppose que l'on repense l'original pour lui donner une forme idiomatique dans la langue d'arrivée. Il n'y a aucun inconvénient, au contraire, à exercer de futurs traducteurs à la rédaction, mais il importe que professeurs et étudiants se rendent compte que la rédaction est impliquée dans la traduction et ne lui est pas extérieure.

Si l'on éprouve le besoin de créer un enseignement séparé de la rédaction, cela suppose que la traduction n'a pas été enseignée au départ avec toute la rigueur désirable et c'est aussi reconnaître qu'en mettant l'accent sur l'oral et la spontanéité dans l'enseignement de la langue maternelle, on a négligé cette élaboration des éléments écrits du langage qu'est la rédaction. Celle-ci n'a rien de spontané.

Pour utiliser pleinement les éléments du discours (qui est ordonné mentalement sinon par écrit), il faut de toute évidence savoir rédiger, c'est-à-dire savoir organiser sa pensée ou celle de celui qu'on traduit avec exactitude et concision. Cela suppose un retour à certaines valeurs humanistes dont notre civilisation a tendance à s'écarter, et par ailleurs le recours aux procédés de dressage qui sont également nécessaires.






Legislative drafting style: Civil law
versus Common law



par E.A. DRIEDGER, Q.C.




Ancien sous-ministre de la Justice et sous procureur général du Canada, M. DRIEDGER est un spécialiste éminent de la rédaction des lois, matière qu'il a enseignée à la Faculté de droit de l'Université d'Ottawa.






SOMMAIRE

La comparaison des styles de rédaction législative propres à la Common law et aux systèmes civilistes fait généralement ressortir deux « esprits des lois » fort différents : les légistes de Common law rédigeraient les statuts en insistant sur les « détails » au détriment des « principes ». Il importe avant tout de restituer la rédaction des lois dans le contexte historique de l'interprétation, notamment à partir de l'intervention du Parlement britannique qui impose sa suprématie à la fin du XVIIe siècle et donne naissance à la tradition bien établie d'une rédaction détaillée des lois, prolixité encouragée par l'interprétation restrictive qu'en faisaient les tribunaux. Or, c'est sur le plan de l'interprétation de la loi que se situe la grande différence entre Common law lawyers et juristes de tradition civiliste. En outre, il y a interaction entre la rédaction et l'interprétation des lois; tout changement dans la méthode d'interprétation entraînera, à l'autre extrémité, un changement corrélatif dans l'esprit de la rédaction, et vice versa. Par ailleurs, il n'existe pas vraiment de style de rédaction unique caractérisant la Common law, mais plutôt quatre styles qui se sont succédé au cours de l'histoire, le Canada ayant même suivi son propre cheminement, très différent de celui des familles anglaise et américaine.

Quant à la question des principes directeurs de la rédaction des lois, il ne semble pas que la différence entre les deux styles soit aussi grande qu'on le pense habituellement et il n'est pas rare que les excès soient imputables aux systèmes civilistes (Allemagne, Belgique, France, Hollande...), lesquels n'échappent pas toujours au piège de la longueur et de l'obscurité des phrases lorsque les rédacteurs recherchent une trop grande précision. En définitive, les deux systèmes ont beaucoup en commun; aucun n'est véritablement meilleur ou pis que l'autre. Si, au lieu de ne voir que les défauts du voisin, on cherchait plutôt à distinguer ses qualités, la clarté et la précision du message juridique auraient tout à y gagner, et le style du droit canadien n'en aurait que plus d'originalité.






There is a good deal of discussion nowadays about civil law legislative style and so-called common law style1. It is asserted that the statutes of the continental civil law countries are written in terms of principle, whereas « common law » statutes lack principle and are written in detail.

Before discussing « principle » and « detail » it is necessary to look at the other side of the coin, at what is called the construction or interpretation of statutes2.

Originally Parliament in Britain was not a legislative body3. Parliament was summoned by the Sovereign when money was needed. The Parliamentarians (Lords Spiritual and Temporal, and Commoners) in turn had grievances for which they sought redress before granting money. An agreement was then struck; in return for redress of grievances they granted money. The statutes to redress grievances, however, were drawn up by the king's judges, but only after the Parliamentary session was concluded. These statutes only set out general principles, leaving it to the courts to apply these principles to specific cases. In these statutes, as Lord Ellenborough said in Wilson v. Knubly4, « no great precision of language prevailed and the words were very loose and general », and the judges had great freedom to make the statute fit what they regarded as the king's policies.

This method of construction was known as « equitable construction » and is described in Maxwell5 as follows:

« In the construction of old statutes, it has been understood as extending to general cases the application of an enactment which, literally, was limited to a special case, on the ground, in the words of Coke, that it was the wisdom of ancient parliaments to comprehend much matter in few words. Equity, according to Plowden, enlarges or diminishes the letter according to its discretion... Experience shows us that no lawmakers can foresee all things which may happen, and therefore it is fit that if there be any defect in the law, it should be reformed by equity... »




1 Report of a Committee under the chairmanship of the Rt. Hon. Sir David Renton on The Preparation of Legislation, Cmnd. 6053, ch. IX, hereafter referred to as the Renton Report and Renton Committee.
Sir William DALE, Legislative Drafting; A New Approach. London. Butterworths, 1977. References hereafter to Dale are to this text.
Proceedings of the Ninth International Symposium on Comparative Law. University of Ottawa Press
. 1972. [retour au texte]

2 Naturally, I refer the reader to my own work on the subject, Construction of Statutes; Butterworths. Toronto 1974. I recommend highly Sir Rupert Cross' publication, Statutory Interpretation; London. Butterworths, 1976. [retour au texte]

3 C. ILBERT: Parliament, Its History, Constitution and Practice. E.A. DRIEDGER: Money Bills and the Senate. Vol. 3, No. 1. Ottawa Law Review 25. [retour au texte]

4 (1806) 7 East 128, 136. [retour au texte]

5 Maxwell on The Interpretation of Statutes, 121th ed., Sweet & Maxwell. London, 1969, p. 236. [retour au texte]




Corry6 suggests that this expression was drawn from Aristotle. He says:

« This doctrine may originally have arisen from medieval reverence for Aristotle who knew that all laws framed in general terms must be tempered by equity. It was, at any rate, a useful formula for Tudor practice and Stuart theory which involved the supremacy of the king in the state. Both Parliament and the judges were subordinate. The work of government was integrated under the Crown, and the first duty of the judges was to make the statute realize its purposes. This is clearly shown in Heydon's Case, which laid down four rules for the interpretation of all statutes. Its resounding language celebrates the unity of purpose which, in theory at any rate, animated the legislature and the judges under the leadership of the Crown.

As long as the judges were, in Bacon's phrase, lions under the throne and the king could make shift to govern without Parliament if necessary, the task of the judges was to interpret statutes in accordance with the royal conception of their scope and purpose. Thus, equitable interpretation, admirably suited for this purpose, remained the prevailing theory throughout the seventeenth century. »

The judges were in fact legislators. They put into the statute what was not there, and took out what was there.

Thus, in Eyston v. Studd, it was said:

« ...a man ought not to rest upon the letter only,

................................


but he ought to rely upon the sense, which is temperated and guided by equity, and therein he reaps the fruit of the law, for as a nut consists of a shell and a kernel, so every statute consists of the letter and the sense, and as the kernel is the fruit of the nut, so the sense is the fruit of the statute. And in order to form a right judgment when the letter of a statute is restrained, and when enlarged, by equity, it is a good way, when you peruse a statute, to suppose that the law-maker is present, and that you have asked him the question you want to know touching the equity, then you must give yourself such an answer as you imagine he would have done, if he had been present.

................................


And therefore when such cases happen which are within the letter, or out of the let ter, of a statute, and yet don't directly fall within the plain and natural purport of the letter, but are in some measure to be conceived in a different idea from that which the text seems to express, it is a good way to put questions and give answers to yourself thereupon, in the same manner as if you were actually conversing with the maker of such laws, and by this means you will easily find out what is the equity in those cases. »

And in Stradling v. Morgan9, the following « canon of construction » was laid down:

« From which cases it appears that the sages of the law heretofore have construed statutes quite contrary to the letter in some appearance, and those statutes which comprehend all things in the letter, they have expounded to extend but to some things, and those which generally prohibit all people from doing such an act, they have interpreted to permit some people to do it, and those which include every person in the letter they have adjudged to reach to some persons only, which expositions have always been founded on the intent of the Legislature, which they have collected sometimes by considering the cause and necessity of making the Act, sometimes by comparing one part of the Act with another, and sometimes by foreign circumstances. So that they have ever been guided by the intent of the Legislature, which they have always taken according to the necessity of the matter and according to that which is consonant to reason and good discretion. »




6 J.A. CORRY: Administrative Law and the lnterpretation of Statutes, vol. 1, University of Toronto Law Journal, reprinted as Appendix I in my Construction of Statutes under the title The Interpretation of Statutes. References hereafter to Corry are to this article as reprinted in Construction of Statutes. Here, p. 210. [retour au texte]

7 (1584) 3 Rep. 76. See p. 8, infra. [retour au texte]

8 2 Plowden 467. [retour au texte]

9 Plowden, p. 205. [retour au texte]




In a text on Statutory Construction10 Theodore Sedgwick gives many examples of cases where the judges have ignored or mutilated the words of a statute and decided the case according to « equity. » He concludes with these words:

« Here we find cases in numbers, and the numbers might be easily increased, where laws have been construed, not merely without regard to the language used by the legislator, but in defiance of his expressed will. Qualifications are inserted, exceptions are made, and omitted cases provided for, and the statute is in truth remolded, by the mere exercise of the judicial authority. It is vain to seek for any principle by which these decisions can be supported, unless it be one which would place all legislation in the power of the judiciary. »

................................


« The process, therefore, in these cases, is not obedience to legislative commands; it is not an effort to arrive at the legislative intention; it is not construction of a doubtful provision; it is a violation of the words of the statute, in order to make a rule according to the judicial notion of right. It is purely and strictly judicial legislation. And, fortunately, we are not without abundant authorities in our law which steadily, it may be sternly applied, will establish in its proper place the line that separates the judicial from the legislative functions. In analyzing the above cases, it will be found, as I have said, that they almost all consist in simply excepting out of the statute, some particular class of cases, either on the ground of policy or hardship, or on the notion that the case before them is a casus omissus, or omission on the part of the Legislature. All these practices have been condemned by the tribunals of both England and America, in language which leaves little to be done but to collect and collate the authorities. »

A significant change took place in the 15th century. The statutes prepared by the King's judges often did not conform to the agreement that had been reached. Instead of presenting petition to the King, Parliament now submitted a bill in the form of the desired statute. The King could take it or leave it, but he could not change it11. The statutes were now drawn up by conveyancers, who, as said in Craies12,

« were encouraged to prolixity by the invention of printing, and diluted their native language by that cautious use of synonyms which is the common characteristic of deeds and statutes. From this time a verbose style was introduced, not only into the drafting of statutes, but also in deeds of conveyance and other legal documents, which continued in full use as late as 1861, so that it came to be said that 'the true objection to modern statutes is rather their prolixity than their want of perspicuity!' »




10 2nd ed. New York, 1874, pp. 261, 262. [retour au texte]

11 In 1414 the king conceded that no law should be made a statute « by no manner of term or terms which should change the sentence and the intent asked. » See E. A. DRIEDGER: Money Bills and the Senate, 3 Ottawa Law Review (1968), p. 29. [retour au texte]

12 Craies on Statute Law, 6th ed, Sweet & Maxwell, London, 1963, p. 23. [retour au texte]




A further development took place after the revolutionary wars at the end of the 17th century when the supremacy of Parliament was firmly established.

Corry describes13 this change as follows:

« The constitutional theory after 1688 bore upon interpretation of statutes in several ways. It affected the form of legislation by tending to make its provisions particular rather than general, an enumeration of instances rather than a broad statement of principle. Prior to the revolution, the details of administration had been largely settled by the executive under the prerogative. With prerogative cut to the bone, and the command of the king no longer a justification for governmental action, anything of moment that was done in the name of government had to be authorized by a statute passed by Parliament. However, to have given an authority in general terms would have created a statutory prerogative. Hence the tendency to specify in details the exact powers given. This spread to all branches of legislation and was accelerated by the judicial policy of strict construction. When the judges cut down the operation of general expression, parliament had to attempt to achieve its object by specific enumeration of all that the general expression was meant to include. A vicious circle was established, and prolixity became a pronounced vice of eighteenth century statutes. »

Until the establishment of the Parliamentary Counsel Office under Lord Thring the statutes were still drawn up by conveyancers. After the establishment of that office there was a great improvement in the style and form of British legislation. The statutes from the middle of the 19th century onwards are much better than those of the 16th to the 18th century. There is more « principle » and less « detail », the language is more in line with current English than before and less verbose, and the arrangement is, by and large, orderly and logical. An outstanding example of Lord Thring's work is the British North America Act, 1867.

It seems to be commonly believed that there are three distinct approaches to the construction of statutes14 — Heydon's Case15 (the mischief rule), the Sussex Peerage Case16 (the literal rule) and Grey v. Pearson17 (the golden rule). Ali three decisions are constantly referred to in the cases, down to the present day.

The rule laid down in Heydon's Case was an expression of the old doctrine of equitable construction. It was there said:

« that for the sure and true interpretation of all statutes in general (be they penal or beneficial, restrictive or enlarging of the common law), four things are to be discerned and considered:

1st What was the common law before the making of the Act;

2nd What was the mischief and defect for which the common law did not provide;

3rd What remedy the Parliament hath resolved and appointed to cure the disease of the commonwealth; and

4th The true reason of the remedy;

and then the office of all the Judges is always to make such construction as shall suppress the mischief, and advance the remedy, and to suppress subtle inventions and evasions for continuance of the mischief, and pro privato commodo, and to add force and life to the cure and remedy, according to the true intent of the makers of the Act, pro bono publico. »




13 P. 214. [retour au texte]

14 (1584) 3 Rep. 7b. [retour au texte]

15 (1844) 11 Cl. & F. 85; 65 R.R. 11. [retour au texte]

16 (1857) 6 H.L.C. 61; 108 R.R. 19. [retour au texte]

17 E.g. J. WILLIS, Statutory Interpretation in a Nutshell, (1938) 16 Canadian Bar Review 1. [retour au texte]




Following the recognition of the supremacy of Parliament, the judges took a different attitude. They considered only the words of the statute, and said they would not consider the object of the statute unless its words raised some doubt. Thus, in the Sussex Peerage Case Chief Justice Tindal said:

« My Lords, the only rule for the construction of Acts of Parliament is, that they should be construed according to the intent of the Parliament which passed the Act. If the words of the statute are in themselves precise and unambiguous, then no more can be necessary than to expound those words in their natural and ordinary sense. The words themselves alone do, in such case, best declare the intention of the lawgiver. But if any doubt arises from the terms employed by the Legislature, it has always been held a safe mean of collecting the intention, to call in aid the ground and cause of making the statute, and to have recourse to the preamble, which, according to Chief Justice Dyer (Stowd v. Lord Zouch>, Plowden, 369) is a key to open the minds of the makers of the Act, and the mischiefs which they intended to redress. »

But sometimes the application of the strictly literal words led to inconsistencies or results that the judges could not believe was the real intention of Parliament. Hence, they felt justified in making some modification of the strict literal meaning.

Thus, Lord Wensleydale in Grey v. Pearson said:

« I have been long and deeply impressed with the wisdom of the rule, now, I believe, universally adopted, at least in the Courts of Law in Westminster Hall, that in construing wills and indeed statutes, and all written instruments, the grammatical and ordinary sense of the words is to be adhered to, unless that would lead to some absurdity, or some repugnance or inconsistency with the rest of the instrument, in which case the grammatical and ordinary sense of the words may be modified, so as to avoid that absurdity and inconsistency, but no farther. »

There is the question: What did Lord Wensleydale mean by absurdity? I have attempted to answer this question in my Construction of Statutes, and came to the conclusion that he had in mind an objective rather than a subjective one. A construction leads to absurdity, for example, if it doesn't make sense, or makes nonsense of the statute; but there is not an absurdity in a statute merely because the reader thinks it is a bad law.

It has been said that these three rules produce different results18. Yet, in some cases some judges cited one and other judges who came to the same conclusion cited another. And often a judge in one judgment would cite two or even three.

I came to the conclusion that now all three so called approaches are relevant the object of the Act, the words of the Act, and internal consistency. I put forward the view that, although originally each rule was a distinct approach, they are now fused. Sir Rupert Cross agrees19. I then formulated a « rule » that I believe to be the correct modern one, namely,




18 WILLIS, note 17. [retour au texte]

19 Statutory Interpretation, p. 169. [retour au texte]




The words of an Act are to be read in their entire context (1) in their grammatical and ordinary sense (2) harmoniously (3) with the scheme of the Act, the object of the Act (4) and the intention of Parliament (5).

(1) Lord Atkinson in Victoria City v. Bishop of Vancouver Island20.
(2) Sussex Peerage and Grey v. Pearson.
(3) Grey v. Pearson.
(4) Heydon's Case.
(5) Heydon's Case, Sussex Peerage and Grey v. Pearson.

Recent English decisions, in my opinion, confirm this statement of principle. Thus, in Escoigne Properties Ltd. v. Inland Revenue Commissioners21 Lord Denning said:

« I return therefore, to the question: What is the true meaning of s. 42 as it stands? This cannot be answered by simply looking at the words of the statute and nothing else. A statute is not passed in a vacuum, but in a framework of circumstances, so as to give a remedy for a known state of affairs. To arrive at its true meaning, you should know the circumstances with reference to which the words were used; and what was the object, appearing from those circumstances which Parliament had in view. »

And in Ealing L.B.C. v. Race Relations Board22 Lord Simon said:

« the courts have five principal avenues of approach to the ascertainment of the legislative intention: (1) examination of the social background, as specifically proved if not within common knowledge, in order to identify the social or juristic defect which is the likely subject of remedy; (2) a conspectus of the entire relevant body of the law for the same purpose; (3) particular regard to the long title of the statute to be interpreted (and, where avalaible, the preamble), in which the general legislative objectives will be stated; (4) scrutiny of the actual words to be interpreted in the light of the established canons of interpretation; (5) examination of the other provisions of the statute in question (or of other statutes in pari materia) for the light which they throw on the particular words which are the subject of interpretation. »

Then there are the words of Lord Reid in Westminster Bank Ltd. v. Zang23 :

« But no principle of interpretation of statutes is more firmly settled than the rule that the court must deduce the intention of Parliament from the words used in the Act. If those words are in any way ambiguous — if they are reasonably capable of more than one meaning — or if the provision in question is contradicted by or is incompatible with any other provision in the Act, then the court may depart from the natural meaning of the words in question. But beyond that we cannot go. »

Once in a while, however, lawyers try to convince the courts to go back to the construction methods of the 14th century, but without success.




20 (1921) A.C. 384, 387. I use the word « context » in the sense used by Viscount Simonds in the Prince Augustus case, (1957) A.C. 436 where he said at pp. 82-83 :
« ...I use « context » in its widest sense...as including not only other enacting provisions of the same statute, but its preamble, the existing state of the law, other statutes in pari materia, and the mischief which I can by those and other legitimate means, discern the statute was to remedy.
 » [retour au texte]

21 (1958) 1 AII E.R. 406, 414. [retour au texte]

22 (1972) W.L.R. 71, 82-3. [retour au texte]

23 (1965) A.C. 182, 222. [retour au texte]




Thus, in Seaford Court Estates v. Asher24 Lord Denning went back to the old doctrine of equitable construction. He said that a judge must supplement the written word so as to give force and life to the intention of the Legislature.

« That was clearly laid down by the Resolution of the Judges in Heydon's case which is set out by Lord Coke in the third volume of his Reports (pt. 3, 7b) and it is the safest guide to-day. Good practical advice on the subject was given at about the same time by Plowden in his second volume (p. 467). Put into homely metaphor it is this: A Judge should ask himself the question: if the makers of the Act had themselves come across this rock in the texture of it, how would they have straightened it out? He must then do as they would have done. A Judge must not alter the material of which it is woven, but he can and should iron out the creases. »

Lord Denning took the same line in the Court of Appeal in a later case25 where he said:

« We sit here to find out the intention of Parliament and of Ministers and carry it out, and vie do this better by filling in the gaps and making sense of the enactment than by opening it up to destructive analysis. »

These words were repudiated in the House of Lords by Lord Simons, where he said26 :

« The first part of this passage appears to be an echo of what was said in Heydon's Case 300 years ago, and, so regarded, is not objectionable. But the way in which the learned Lord Justice summarizes the broad rules laid down by Sir Edward Coke in that case may well induce grave misconception of the function of the court. The part which is played in the judicial interpretation of a statute by reference to the circumstances of its passing is too well known to need restatement; it is sufficient to say that the general proposition that it is the duty of the court to find out the intention of Parliament — and not only of Parliament but of Ministers also — cannot by any means be supported. The duty of the court is to interpret the words that the legislature has used; those words may be ambiguous, but, even if they are, the power and duty of the court to travel outside them on a voyage of discovery are strictly limited.

................................


The second part of the passage that I have cited from the judgment of the learned Lord Justice is no doubt the logical sequel of the first. The court, having discovered the intention of Parliament and of Ministers too, must proceed to fill in the gaps.

What the legislature has not written, the court must write. This proposition, which restates in a new form the view expressed by the Lord Justice in the earlier case of Seaford Court Estates Ld. v. Asher (to which the Lord Justice himself refers), cannot be supported. It appears to me to be a naked usurpation of the legislative function under the thin disguise of interpretation. And it is the less justifiable when it is guesswork with what material the legislature would, if it had discovered the gap, have filled it in. If a gap is disclosed, the remedy lies in an amending Act. »




24 65 T.L.R. 379, 383. [retour au texte]

25 Magor and St. Mellons Rural District Council v. Newport Corp., (1950) 2 AII E.R. 1226, 1236. [retour au texte]

26 (1952) A.C. 189, 190. [retour au texte]




Earlier, in the Mostyn27 case, Lord Shaw of Dumfermline said:

« As to Wear v. Adamson, I would only add that if it were construed in the broad sense which with so much misgiving it appears to have been taken to mean, it would seem to me to form a curious intrusion of the judiciary into the province of the legislature: for I cannot doubt that it was the legislature, and the legislature alone (the plain and clear words of the statute being before us) upon whom lay the duty of cutting into those words by an exception equivalent to a pro tanto but a large repeal. The case recalls much older times when the judiciary attempted that. It is recorded that « when Counsel in a case in 1305 argued for a certain construction of the Statute of Westminster Second of 1285, he was cut short by the Chief Justice with the remark: 'Do not gloss the Statute; we understand it better than you, for we made it'. »

In these times apparently the statute is to be eviscerated by conceptions not of the judges who made the law, but their conception of what was the true and correct line of policy which must be supposed to have been in the minds, and conditioned the words, of those who made the statute. I humbly think this to be both legally and constitutionally unsound, even though it be put forward under the guise of construction. Parliament can and does change its own mind, and it will not under the constitution allow that the judiciary should change its mind for it. »

The strongest answer to the view that judges should fill in gaps and do what they think Parliament would have done if an unforeseen situation before the court had been known to Parliament, was given extra judicially by Lord Reid at a symposium on the Interpretation of Statutes held in Australia in 195528. He said:

« I am sure that to a large extent the real difficulty arises when you get a hold of some case which nobody ever anticipated. The unfortunate draftsman could not possibly provide for it, but he has put words on paper and you have to make something of them.

There are two ways of dealing with it, as has been said already. The first is that you ask « Now, what would Parliament have done if this unforeseen case had been put before it? That sounds very nice, but think of what it means. I have been a member of our legislature for long enough to know that things which ought not to be political very often become so. I can see one of these unforeseen cases being brought up by somebody at a session of the House of Commons and one party saying, 'Oh, it ought to be decided one way' and the other saying, 'Oh, it ought to be decided the other way'. » Am I to inquire whether say in the year 1906 when the Act was passed there was a Liberal or Conservative majority in the House and then consider whether they would have been likely to do a certain thing? Obviously that is just nonsense. Therefore, when people say that you ought to try to do as Parliament would have done, if they had foreseen this case, I do not think they mean what they say. I have never yet heard anybody stating 'Now, go back to the Parliament of 1906, or 1853, or whatever it is, see which party was in the majority then, find out what their principles were, apply those principles and then you will get the answer to what Parliament would have clone. It is just absurd. Therefore, what these people mean is that you let the judge fill in the gap by doing what he thinks is reasonable; not what he thinks Parliament would have done, but what he thinks is reasonable. That is pure legislation, neither more nor less, and it does not do. »




27 Great West Rlwy Co. v. The Mostyn (Owners), (1928) A.C. 57, 87-8. [retour au texte]

28 MAYO: The Interpretation of Statutes, (1955) 29 Australian Law Journal 204; Lord Reid's remarks appear at page 221. [retour au texte]




These views of common law judges are apparently the opposite of the views of civil law judges. Sir William Dale reports29 that Article 1 of the Swiss Civil Code lays down the rule that, in the absence of a statutory provision or customary law, the judge should decide in accordance with the rule he would establish as legislator.

As to France, Dale refers30 to the principles followed by the French courts, as described by H.L. & J. Mazeaud, who say that :

« A law should be held applicable to cases which, though not covered by the words, are virtually included in accordance with its spirit (the basis of extensive interpretation). Inversely, a law should be held inapplicable when a case is excluded by the spirit of it, though the text appears to include it. The application of a general text may be legitimately restricted when the words go beyond the object of the law or are in manifest opposition to the reasons for it. »

Shades of Stradling v. Morgan and Eyston v. Studd!

As to Germany, Dale says31 :

« The primary duty of the court is therefore to ascertain the invention lying behind the words the legislature has used: not in the sense of ascertaining the original intention of the legislature historically, but of getting at the objective intention from within the statute to be construed. Section 133 of the Civil Code requiring the judge to search for the true intention without regard to the literal meaning, is applied to statutory construction. Where a case is covered by the clear wording of the statute there will normally be no problem. But « the rule of literal interpretation, which forms the basis of the doctrine of interpretation under the common law systems, is not recognized in Germany ....The judge, it has been said, is the servant of the law, but not the slave of its letters32 ». On occasion a court has disregarded the clear wording of a statutory provision where necessary to reach a solution in accordance with the intention of the legislature and the purpose of the law, and which the legislature might reasonably have been expected to provide itself had it been able to foresee the facts and consequences. »

As to Sweden, Dale says33 that the governing influence on doctrines of interpretation is the habit of consulting the travaux préparatoires, or legislative material. As is well known, in the common law countries (with the possible exception of the United States of America)34 judges are precluded from searching through material of this kind to ascertain Parliament's intention. In the Ealing35 case Lord Simon of Glaisdale, in justification of the common law position, gave the following reasons36 :




29 P. 292. [retour au texte]

30 Pp. 229-30. [retour au texte]

31 P. 307. [retour au texte]

32 Citing from E. J. COHN's Manual of German Law, Vol. I, p. 59. [retour au texte]

33 Pp. 303-4. [retour au texte]

34 For a discussion on the use of pre-enactment material, and the arguments pro and con, see F. Reed DICKERSON's The lnterpretation and Application of Statutes. Little, Brown and Company. Boston, 1975, chapter 10, titled The Uses and Abuses of Legislative History. [retour au texte]

35 Supra, note 22. [retour au texte]

36 P. 82. [retour au texte]




« In some jurisdictions the courts, in order to ascertain the intention of the instrument calling for interpretation, can look at the legislative history of the 'preparatory works.' Though this may sometimes be useful, it is open to abuse and waste: an individual legislator may indicate his assent on an assumption that the legislation means so-and-so, and the courts may have no way of knowing how far his assumption is shared by his colleagues, even those present. Moreover, by extending the material of judicial scrutiny the cost of litigation is inevitably increased. Finally, our own constitution does not know a pure legislature; the sovereign is the Queen in Parliament, and the legislative history of a statute stretches back from the parliamentary proceedings — by successive drafts of a bill, heads of instruction to the draftsman, departmental papers and minutes of executive committees — into the arcana imperii. »

Dale also says37 that one Swedish approach is that the language of a statute may itself have acquired a meaning wider than, or different from, the sense in which it was used in the statute, and that in such a case the court may extend the terms of the statute to cover a set of circumstances outside the intention of the legislature. Under the common law words in a statute must be given the meanings they had at the time of enactment, but the original meaning of words may be held to embrace things unknown when the words were used38.

Dale also says39 that another principle followed in Sweden is that statutes tend to lose strength as time passes, and the courts will disregard an express statutory provision if the interests of justice require. One can imagine what a common law judge would say about such a principle!

The fundamental difference between civil law and common law lawyers lies in the construction of statutes. As Dale correctly says40 :

« We must consider such doctrines and rules as exist under the continental and common law systems, for they are highly relevant to the study of drafting styles. Forming a complement to the written texts, rules of interpretation will to some extent reveal the characteristics of the texts, and have effect upon their drafting; while those characteristics must themselves influence the principles of statutory interpretation. Any change in the style of statutory drafting is likely to require an overhaul of accepted rules of interpretation. »

I have often heard it suggested that statutes in the common law jurisdictions should be written in continental civil law style. That won't work here. The Supreme Court of Canada interprets legislation by common law methods, and statutes must therefore be written to fit those methods. In any case, I doubt that Canadians generally would want to see the transfer of legislative power to the judiciary that would be required if the continental methods of interpretation were adopted.

The civil law approach is the approach of the judges in England 500 years ago, and I venture to say that virtually all common law lawyers and judges to-day would say that the common law methods of construction, despite any shortcomings or inadequacies, are superior to civil law methods. Indeed, I opine that most common law judges and lawyers would be tempted to say that the civil law jurisdictions are 500 years behind the times.




37 P. 305. [retour au texte]

38 See my Construction of Statutes, p. 135, and the cases there cited. [retour au texte]

39 P. 305. [retour au texte]

40 P. 292. [retour au texte]




Of course, if judges have legislative power, then it is easy for a legislature to enunciate a principle in vague general terms and let the judges finish off the legislation, or amend it when necessary to « do justice ». There is much general incomplete legislation in common law jurisdictions too, but there express power is conferred on the executive to make the legislation complete. The executive in the commonwealth countries is responsible to Parliament, and in many jurisdictions a parliamentary committee is established to scrutinize subordinate legislation in order to prevent or restrain the executive authority from exceeding or abusing its powers. The courts can declare regulations ultra vires. There is therefore legislative, executive and judicial control over law-making by authorities other than the legislature. But it judges have legislative power, there is no control over what they do; they are not accountable to the elected representatives of the people. There may well be subordinate legislation in civil law jurisdictions too, but that fact does not detract from the legislative powers that the judges there evidently have.

The result is that under common law systems, the entire law (apart from the relevant common law) must be stated in the statute and in any regulations authorized by the statute. If that is what is meant by « detail », then so be it. I daresay that no common law lawyer or judge, or even a citizen in a common law country, for that matter, would wish it to be otherwise. But that does not mean that the written law is devoid of principles or that it is or must be prolix.

There also has been a change in the form of British amending Acts. They do not strike out words and substitute others, or re enact some division of a statute. Instead, they go to the subjunctive and say that a provision in the principal Act shall be read as if for certain words there were substituted (added or deleted) certain other words. If there is only one such amending Act, it is not too difficult to see what it does. But if there are two or more it becomes exceedingly difficult. This method is criticized by the Statute Law Society41 and the Renton Report42.

I do not acknowledge that there is any legislative drafting style that can be characterized simply as common law style. At least four distinctly different styles are recognizable in British legislation over the years; and modern Canadian and Australian styles differ materially from all of them. I believe it can now be properly said that there is a distinct Canadian style in federal and provincial English statutes. It is quite erroneous to lump all legislation in the Commonwealth and in the United States of America together and designate it as common law style.

Coming back now to « principle » and « detail », what is meant by « principle »? I have found that this term is used by different people in different senses. In one sense, it means only a brief statement, without any legal effect, just to give the reader an idea of what the statute is all about. This is a fairly common practice in civil law countries, but it is not done in common law countries. Statements of this kind are not principles. In any case, the title of an Act is usually enough to indicate the subject matter of the statute.

Then, by « principle » is sometimes meant a general statement of purpose or policy, either in a preamble or in a substantive provision of the Act. Opinions on the desirability of such a statement vary. Reed Dickerson is against it43. And in the Renton Report44 he is quoted as having said that general purpose clauses tend to « degenerate into pious incantations...such as ....the one in a recent Ecology Bill, which in substance said 'Hurray for Nature!' »




41 Statute Law Deficiencies. Sweet & Maxwell. London. 1970, p. 41. [retour au texte]

42 Renton Report, ch. XIII. [retour au texte]

43 Interpretation of Statutes, pp. 97-98. [retour au texte]

44 P. 63. [retour au texte]




There are many situations where such a statement is impossible or meaningless. How can there be, for example, a policy statement in the Bank Act or the Canada Shipping Act? There is no one statement that could embrace all the policies in those Acts. And what sense would there be to lead off the Unemployment Insurance Act with a statement that the purpose of this Act is to provide for the payment of benefits to certain persons who become unemployed? The title tells us that.

My own view is that purpose statements can be useful in some cases. When I lectured on the construction of statutes I gave three illustrations where a purpose statement might be useful. First, since Canada is a federal jurisdiction, it might be desirable in doubtful cases to set out in a preamble a statement of the facts or circumstances giving rise to the statute, so as to establish the basis of Parliament's jurisdiction. The courts are not bound by any such statement, but it could be a useful aid in deciding the question in jurisdiction. Secondly, where an administrative tribunal is established, it might be useful to have in the statute a purpose statement to serve as guidelines for the tribunal. We see this in the Broadcasting Act45 and the Transport Act46. Then there are situations where I felt that a preamble was inserted « to quieten public apprehension. » For example, in a statute designed to end a strike by compulsory arbitration, if necessary, an appropriate preamble might serve to indicate that compulsory arbitration generally is not the government's policy. Apart from some special situations as indicated above, however, I am not in favor of policy statements, either in the form of a preamble or a substantive provision in the Act, simply because, in my opinion, they create more problems than they solve47.

Sometimes by « principle » is meant a principle in the individual sections of an Act, rather than a detailed list of what the section covers. In writing individual sections, I have always looked for a principle.

If by « principle » is meant that the main provisions of a bill should be set out at the very beginning, then I agree. I have always said that and tried to do it48.

Is it true to say that civil law legislation is written in terms of principle and without detail?




45 R.S.C. 1970, ch. B-11, s. 3. [retour au texte]

46 R.S.C. 1970, ch. T-14, s. 3. [retour au texte]

47 For example, the case of Attorney General v. Ernest Augustus (Prince) of Hanover, (1957) A.C. 436. The House of Lords there considered an Act (1705, 4 Anne, c. 4) that provided that all descendants from Princess Sophia should be deemed to be natural-born British Subjects. The enacting words were quite clear that the Act applied to all descendants « born or hereafter to be born. » However, the preamble recited that it was « just and reasonable » that descendants from Princess Sophia « in Your Majesty's Life Time » should be naturalized. The Attorney General argued that these words had the effect of confining the Act to descendants born during Queen Anne's lifetime. The House of Lords rejected the argument since the Act was clear, and also pointed out that the preamble itself was ambiguous. Without the preamble the Attorney General would have had no argument. [retour au texte]

48 See my Composition of Legislation. Queen's Printer. Ottawa. 1st ed. 1957, p. 108; 2nd ed. 1976, p. 83. [retour au texte]




Dale says49 that the common idea that continental legislation is drafted only in terms of principle is demonstrably mistaken.

In the Renton Report, Professor Kahn-Freund is reported50 to have said :

« ...you find in the continental countries the type of detailed minute legislation, not terribly different from what you find in this country. If you take France and if you take what the French call public law, which means administrative law, you will not find the general principles in the statutes — you will find them in the case law of the Conseil d'État and the statutes are a chaotic mass of detail not all that different from what we have here. The same could be said about Germany. »

About subordinate legislation the Renton Report reported51 says :

« On the content of European Community secondary legislation, the Foreign and Commonwealth Office memorandum ....has this to say :

Community Regulations52 often contain matters normally found in both primary and secondary legislation, with the result that in addition to the very general provisions already referred to there will frequently be minutely detailed provisions, sometimes of a purely administrative character, in the same instrument. »

A couple of years ago I had a letter from a university law professor in France, inquiring about the program in legislation I was then conducting at the University of Ottawa. He sent me the following reply :

« Thanks for your kind letter of January 16, 1978. I read with much interest your paper about the Legislation Training Program in Ottawa. We haven't in France any Seminar concerning Legislative Drafting, and it may be explained that very often administrative legislation is very badly drafted, which is a source of more difficulties between administrators and citizens. »

As for tax law the Renton Report states53 :

« For example, the Federal German Added Value Tax Law of 1967 runs to some 57 pages of print, despite a deliberate effort to keep it short by incorporating the provisions of other laws by reference in more than 50 instances (and according to the editors of an English translation it "can hardly be understood without professional advice"). »

I can confirm the foregoing comment. I was in Hamburg, Germany, in the foreign service when the value added tax was brought in there. We were on the Federal government's mailing list for some matters including taxation. We were literally flooded with documents, and built up an enormous file. Despite the fact that I was a lawyer and that I was familiar with the language, I never understood the tax.

When I began teaching at Ottawa University, I obtained the French, Belgian and Netherlands statutes, regulations, directives, etc. on their value added tax. The statutes were long, and together with the other documents that had legal effect these laws were more detailed and voluminous than any Canadian federal or provincial sales tax law.




49 P. 332-3. [retour au texte]

50 P. 54. [retour au texte]

51 P. 52. [retour au texte]

52 European Economic Community. [retour au texte]

53 P. 54. [retour au texte]




Taxing statutes are in a class by themselves. The federal Income Tax Act is held up as an example of horrible « common law » legislation. I agree that it is horrible, but it does not follow that all other legislation is. Continental fiscal legislation is also criticized54.

In my opinion one of the reasons why our Income Tax Act is complicated and difficult to comprehend is that many provisions are prose descriptions of a mathematical process. That is very difficult to do, and to avoid ambiguity it is necessary to chop the provision up into paragraphs, subparagraphs, clauses and sub clauses, with one or two words often going to the outer or inner margin as one line. It would be much simpler to set up a mathematical formula, followed by an explanation of what each letter or symbol represents. This technique is now quite common in Australia, and the Renton Committee approved of this technique55 with the reservation56 that this technique ought not to be allowed to lead to the use of elaborate mathematical forms of expression « which might do more harm than good. » The Statute Law Society also approves57.

In the drafting seminars I conducted, I gave students a list of twenty supposed complaints by city dwellers about conduct in public parks and asked that they prepare a by law to remedy these complaints. The main purpose of the exercise was to give training in converting details into principles, so far as that could be done.

Writing principles so as to cover what is wanted and to exclude what is not wanted is not easy. Thus, to say that no person shall in public park damage any property or conduct himself in an objectionable manner is not good enough. Nor is it good enough to say that no person shall play any game, for that would prohibit chess. Neither did I want to see a long list of prohibitions. I explained that they should search for principles. My analysis (others might differ) was that the by law should lay down three principles — one for the protection of vegetation and property, one for the preservation of the character of the park and one to protect people in the park from injury or interference with their enjoyment of the park. I prepared a draft on these principles. Most of the details in the assignment were covered by principles. Some details could not be brought into any general principle, and they had to be dealt with specially. The result was a short and simple by law of four sections consisting of a total of six full lines, and eighteen halflines in lettered paragraphs.

But detail cannot be avoided. For example, in Fisher v. Bell58 the court considered a statute that made it an offence to offer for sale a particular kind of knife. A shopkeeper had placed such a knife in his window and he was charged under the statute. He was acquitted on the ground that the placing of goods in a shop window was not an offer for sale. That is why, in statutes such as our Food and Drugs Act the word sell is defined as including sell, offer for sale, expose for sale, have in possession for sale, and distribute.




54 Renton Report, p. 50. [retour au texte]

55 P. 113. [retour au texte]

56 P. 67. [retour au texte]

57 Statute Law Deficiencies, p. 39. [retour au texte]

58 (1961) 1 Q.B. 394. [retour au texte]




That may be « detail », but it is necessary to reveal Parliament's intention clearly so as to prevent the courts from frustrating it. Perhaps, under a statute like the one in the Fisher case, a civil law court would convict. The Court of Appeal could have convicted by holding that the words offer for sale should not be given the same meaning in a criminal statute as in the law of contract. But they didn't.

Then too, it might be desirable to include detail in addition to a principle. To deal with conduct in a park it might be necessary to use such terms as fracas, tumult, boisterous, tumultuous. The by law would largely be aimed at the youth and would probably be posted in the park. I can imagine a young lad saying « we were not creating a fracas, we were only fighting », or saying that « we were not engaging in a boisterous game, we were only cheering for our side ». It might therefore, in a situation as this, be desirable to add some extra and perhaps unnecessary words so that it will be understood by the main audience, and to make specific reference to the disturbing games that are usually played (e.g. baseball, football, hockey), in addition to the principle.

Also, if there is only a principle prohibiting any game or activity that is likely to injure other persons or interfere with their reasonable enjoyment of the park, there would be two kinds of baseball, for example. If the game were quietly played in a far corner with a sponge rubber ball, that would not fall within the principle; in a prosecution it would be necessary to prove such facts as would bring the particular episode into the principle. That could be very difficult. It is therefore easier simply to prohibit baseball as such, and let the boys or girls play somewhere else; that would be no hardship.

In common law jurisdictions it is fatal to think that the courts will « understand » from a broad general principle what the legislature was « getting at », and will therefore apply the statute where they think the legislature intended to apply it, and will not apply it in those cases where they think the legislature did not intend that it should apply.

The evidence I have seen persuades me that if a comparison were made between many civil law statutes with their subsidiary laws, and Canadian common law statutes plus their subsidiary laws, there would be found as much detail in the civil law as in the common law and as much principle in the common law as in the civil law. I do not believe it can be said that one is superior or inferior to the other. I have commendations and criticisms for both, and I believe that both can be improved and that each can profit from the other.

My main criticism of common law legislation is that sentences are too long. This is a characteristic of English writing generally and not just of legislation. It seems to be thought to be a great intellectual achievement to write one sentence consisting of three or more main clauses, each modified by as many subordinate clauses as can be worked in grammatically. Much of our common law legislation would be better if sentences were shorter and there were more sections and subsections. But one must keep in mind the sound note of caution expressed to the Renton Committee by a former First Parliamentary Counsel, Sir John Fiennes, when he said59 :

« Shorter sentences are easier in themselves, and it would probably help overall to have them shorter, but of course you are then faced with having to find the relationship between that sentence and another sentence two sentences away, which, if you have it all in one sentence, is really done for you by the draftsman. »




59 P. 64. [retour au texte]




Another criticism I have is that there is excessive use of indentation technique (paragraphing, as I call it). Not only does it become difficult to comprehend a long section chopped up into so many little pieces, but it tempts the writer to put far too much law into one sentence. Sometimes in a paragraphed provision the grammar is faulty, especially if it is a long one.

I have found also that in many of the statutes of common law jurisdictions there are too many sections that are subject to or notwithstanding some other section. It is very irritating to read, say, section 10 and then find in the second line that it is notwithstanding section 15, but that section in turn is subject to section 6. Statutes should be written so that they can be read from beginning to end with minimum interruption. It is, of course, sometimes necessary to have cross-references of this kind, but in many instances it is unnecessary, or could be made unnecessary by a language linkage between sections in a statute.

In some of our statutes sections have too many subsections. Section numbers are printed in bold face type, but subsection numbers are printed in ordinary type. It is very difficult to grasp the content of a page consisting only of subsections.

In the civil law statutes sentences are shorter, but my criticism of them is that there are too many unnumbered and unlettered sentences in the sections and in the many separate paragraphs one finds in a section. In short, there are not enough visual aids. Statutes tend to look like text-books; it is difficult to find anything or to remember where anything is. In my opinion civil law legislation could be improved if subsection numbers were used, each with a marginal note. I think also that they could be made more presentable by adopting some common law techniques. In particular I feel that there should be paragraphing of the kind found in the statutes of al l common law jurisdictions. There are two types of this technique. One type is pure tabulation, where a series of separate things are listed under words like as follows, express or implied. This type is often found in civil law statutes. The other type is an indentation of some of the lines of an ordinary sentence. This type is rarely found in civil law legislation, if at all. I call it exaggerated punctuation, and, as I said in my Composition of Legislation60, this type « provides a visual aid to comprehension by breaking up solid blocks of type; it delivers the sentence in packages, so to speak, making it easier for the mind to grasp the whole. It does visually what the reader would do mentally without it. »

However, as I have indicated, this technique can be abused and misusedsation61.

Civil law lawyers seem to have an aversion to definitions. Of course, this technique can also be abused, misused and overused. But they can make it easier to understand the statute and reduce its length and complexity.

There are of course differences in style between statutes in different languages, or between statutes in different countries, arising largely out of differences in grammatical structure, differences in political and legal institutions and their histories, and out of customs, habits and traditions. But many of these are cosmetic only, having little, if any, bearing on substance. This is not the place to deal with them in detail or give examples; I propose to do that in a work on which I am now engaged62.




60 2nd ed., p. 53. [retour au texte]

61 Ibid., pp. 73-76. [retour au texte]

62 Manual of Instructions for Legislative and Legal Drafting, which I hope will be completed towards the end of 1981. [retour au texte]




In my opinion the problem today is not to simplify the law. That cannot be done in our now complicated society. The challenge is to make the written law more presentable, and much can be done towards that end by supplying visual aids such as headings, subheadings, lettered or numbered indentations, separate « Parts » where appropriate, and marginal notes; also by an orderly and logical arrangement of the provisions of the statute.

In my Composition of Legislation I expressed these views63 :

« A draftsman should, above all, strive to make his statute as readable as possible. His words are to be read by other people and he should help them and not place obstacles in their way.

There is nothing so discouraging as a long block of solid type. A page of unbroken type is enough to weary and challenge even the most astute minds. Ten to fifteen lines of solid type are usually quite enough; anything from fifteen to twenty five lines should be re-examined; and anything over twentyfive lines should be broken up.

A statute should be divided into sections and subsections of modest length. If a section or subsection consists of a collection of sentences, it tends to become an essay or a treatise and is difficult to read and to understand. As previously indicated, there are occasions when two or more grammatical sentences can be conveniently combined by an appropriate conjunction, but care should be taken that the sentences so combined are short or that there are not too many of them, and unrelated sentences should not be combined.

A sentence that is long because it is grammatically involved should be reexamined and simplified; and often a compound complex sentence can be broken up into two or more sentences that can themselves form separate sections or subsections.

Finally, the type can be broken up by the mechanical method of paragraphing, discussed in Chapter VII.

Instead of presenting the reader with a page of solid type, a draftsman can give him a page consisting of half a dozen or more distinctly numbered sections or subsections, some of which are broken up into indented paragraphs and subparagraphs. A glance at the page will reveal to an intelligent reader its subject matter, and he can more easily follow the grammatical structure and grasp the meaning of the individual sections and subsections. »

There is one principle that is common to both civil law and common law systems, namely, that one section must be read in the context of the whole statute. It is my opinion that writers and users of statutes in common law jurisdictions do not rely enough on this principle. On the other hand, it is my impression that in civil law statutes there is too much dependence on context and inference, resulting in a « looseness » where the common law lawyer or judge would want greater precision. A good illustration is Director of Public Prosecutions v. Schildkamps64.

The statute considered there was a consolidated Companies Act. It contained a group of sections under the heading « Offences antecedent to or in the course of winding up. » The first subsection of one section gave a civil remedy against persons who in the course of the winding up of a company were parties to the carrying on of any business of the company with intent to defraud creditors or for any fraudulent purpose. The third subsection made it an offence to be a party to the carrying on of « any business of a company ....with such intent or for such purpose as is mentioned in subsection (1). »




63 1st ed., p. 108; 2nd ed., p. 83. [retour au texte]

64 (1971) A.C. 1. [retour au texte]




The issue in this case was whether the third subsection applied to all companies whether or not the company was in the course of being wound up. The Director of Public Prosecutions thought it did, and successfully prosecuted a company that was a going concern. The Court of Appeal quashed the conviction. The House of Lords dismissed an appeal, holding that the subsection applied only where the company was in the course of being wound up. Five Law Lords heard the appeal. Two dissented!

I feel confident that in a civil law jurisdiction a court would without question give subsection three a restricted interpretation without the agony of all this litigation.

The fault here was that, although there was a reference in subsection (3) to subsection (1), it was not precise enough. Hence, in common law jurisdictions statutes must be precise.

Both systems have the same objective, namely, to find the intention of the legislature. The difference lies in what the courts, having found it, will do with it.

The civil law courts, as I understand it, will find that intention by resorting to inference to a greater extent than common law courts would, and will now give effect to that intention, even though it may be expressed imperfectly or not at all. The common law courts, on the other hand, use this intention, as they find it, to give meaning to the words used and will then give effect to the words accordingly; the law is what the legislature has said, no more and no less. In my opinion it is because of this difference in the treatment of this intention that civil law statutes can be « looser », and that common law statutes must be precise.

The ideals for legislation in both systems are the same, and, despite all I have said, I do not think there is, or need be, as much difference between the two styles as may be supposed.

One of the exercises I gave in the course in legislation I conducted was a revision of an old Hotelkeepers Ordinance. The whole law respecting seizure and sale is contained in one section of one sentence consisting of 283 words in 27 lines of print, and eight distinct enactments. It has mistakes, inconsistencies, errors in grammar, and its language is sorely lacking in correct expression of the relationship between its various elements. The final revised form in the exercise contains almost as many words, but is expressed in very short numbered sections or subsections; the longest provision is six typewritten lines. The language is simple; there is a clear language connection between the sections and subsections and within them. And it is precise. I am sure that if this revision were faithfully translated into French, German or Swedish, it would not offend any civil law ideals. It might be done originally in a different way in a civil law jurisdiction, especially because of the existence of Civil Codes there, but in form and style I am convinced that it satisfactorily meets the ideals of both systems.

It has been said that the common law draftsman's hands are often tied by the bureaucrats behind him who fear judicial wrecking65. This fear is not a myth; it is real. Common law judges cannot be counted on to give effect to what the draftsman had in mind unless that is clearly and unequivocally stated, expressly or by necessary implication from what is expressly stated.




65 Proceedings of the Ninth Symposium, op. cit., p. 161. [retour au texte]




Dale says66 that the Canadian Human Rights Act67 « clearly shows the influence of the French style of drafting. » The author of that statute told me personally that he was not emulating French style, and, indeed, never even thought of it. If anything, it shows pure Canadian common law style.

I hope and believe that eventually, although not in my time, we will have one style for English and French statutes in Canada that will not be designated as being in either common law style or civil law style, but simply Canadian style.




66 1st P. 324. [retour au texte]

67 S.C. 1976-77, c. 33. [retour au texte]






La réalisation de la version française
des lois fédérales
du Canada



par Alexandre COVACS




Traducteur et réviseur, jurilinguiste, Alexandre COVACS est actuellement à la Direction des services linguistiques français, Section de la législation, du ministère de la Justice du Canada.






ABSTRACT



Until recently, government sponsored bills were drawn up in English, then translated into French. Translated versions were not even checked by French speaking civil lawyers.

As a first, corrective measure at the Justice Department where bill drafting is centralized, French speaking civil lawyers were recruited and assigned to checking translated versions, though they were still only acting as « proof readers ». In a second stage, tandem teams were set up for legislative drafting: a French speaking civil lawyer and an English speaking common lawyer working together would be assigned to bill drafting. Furthermore, the Department recruited French speaking jurilinguists to aid civil lawyers in drawing up the French version, and established a set of qualitative criteria with respect to terminology, phraseology and structure to be observed in composing legislative texts. It also ran a preliminary theoretical study on different methods applicable to drafting bilingual bills. Today translation only amounts to a secondary means used mainly in alternate drafting, the most current method within the Department.

Where terminology and phraseology are concerned, matching two versions up via translation poses a delicate but far from insurmountable problem. Yet structure remains the weak point as that of the original tends to rub off onto the translated version. In time, tandem and parallel drafting should progressively replace translation. The advantage of these methods derives from the fact that total bilingual matching is far more readily feasible right up through the terminology and phraseology stages and it is still fifty percent viable by leaving some leeway where structure is concerned.

The only present obstacles to implementing such methods are of a practical nature: there are fewer French speaking draftsmen and they have less experience than their English speaking counterparts; English style and concepts tend to leave their mark on French law courses, and there is an overwhelming use of English throughout the civil service. However, the outlook is optimistic due to remedial action undertaken by French speaking lawyers at the Justice Department, courses in legislative drafting given at the Law Faculty of the University of Ottawa, the bilingualization of the Civil Service and the linguistic activities of the Federal Translation Bureau.

The day is not far off when a Canadian school for bilingual drafting (a precursor of an international school for multilingual drafting?) may come into being.




Le présent article est extrait d'un exposé qui a fait l'objet d'une communication partielle présentée au IIIe colloque international sur la rédaction des lois, tenu en septembre 1980 à Pointe-au-Pic (Québec)




I. HISTORIQUE

Le texte fondamental de la Constitution canadienne, document dénommé Acte de l'Amérique du Nord britannique et créant, en 1867, ce qu'il est convenu d'appeler la Confédération, impose, dans son article 133, l'impression et la publication des lois du Parlement tant en français qu'en anglais. En droit, chaque version des textes adoptés par le Parlement constitue un original officiel, de valeur égale à celle de l'autre version. Qui plus est, l'une des versions peut servir à l'interprétation de l'autre.

Vu l'importance capitale revêtue par chaque version des lois, on se serait attendu à ce qu'un soin identique fut apporté, pour la forme comme pour le fond, à la réalisation de chaque version des projets de loi d'origine gouvernementale. Or, la tradition a fait que, jusqu'à une date récente, les projets ont toujours été rédigés en anglais, puis simplement traduits en français. Ainsi, comme l'a fait remarquer un ancien juge de la Cour suprême du Canada, le traducteur se trouvait être abusivement le premier, et dans de nombreux cas le seul, interprète de la loi. Pis encore, pendant longtemps le français n'a même pas été revu par un juriste francophone de formation civiliste. Et si, par la suite, il l'a été, les conditions dans lesquelles s'effectuait le travail de ce juriste lui permettaient rarement d'aboutir à autre chose qu'à une contre-révision « traductionnelle » peu efficace. D'où une présentation de la version française des lois qui a suscité de plus en plus de critiques dans les milieux intéressés.

Conscient de l'effort de redressement à entreprendre, le ministère de la Justice a, voici quelques années, pris une double initiative :

  • affectation de juristes francophones civilistes à la contre-révision de la version française traduite des projets de loi;

  • réexamen, en concertation avec le Bureau des traductions, des modalités mêmes de la traduction.

Cette initiative a effectivement constitué une première étape positive. Le service de traduction n'était plus l'échelon d'où partait, sans qu'il en eût d'ailleurs la responsabilité, la version définitive des projets. C'étaient désormais les juristes francophones du ministère qui l'avalisaient après contrôle. Quant à la traduction elle-même, elle était en principe libérée du dogme de la littéralité et se devait de manifester le « génie » de la langue française et, dans la mesure du possible, les structures civilistes.

Il n'empêche que le français restait toujours à la remorque de l'anglais. De plus, les juristes francophones ne faisaient, dans les conditions de travail défavorables également évoquées plus haut, que de la contre-révision, sans faire véritablement oeuvre, malgré leur formation et leur vocation, de création juridique.

Voilà pourquoi le ministère, dans une seconde étape amorcée depuis relativement peu et toujours en cours, a décidé de repenser la situation, de rectifier son objectif et d'étudier, puis de mettre en place, les différents moyens propres à sa réalisation.

II. L'OBJECTIF VISÉ

Dans sa tentative de réforme, le ministère de la Justice s'est attaché à redéfinir l'objectif selon l'esprit du texte de 1867 et, surtout, selon celui de la Loi (de 1968) sur les langues officielles.

Le ministère a donc posé, au départ, le principe que l'objectif à atteindre, c'était de produire des lois dont le sens, l'esprit et les effets juridiques soient équivalents dans les deux langues officielles.

Par un radical renversement de perspective, l'accent est d'entrée de jeu mis, non plus sur la traduction, mais sur la rédaction. Le français, trop souvent considéré un peu partout au Canada, au moins pour l'écrit, comme langue de traduction, se trouve du coup revalorisé en tant que langue du droit au même titre que l'anglais. Du coup se trouve revalorisée la fonction du juriste francophone, passé de la situation de contre réviseur à celle de rédacteur légiste... de plein droit. Il ne s'agira donc plus de faire dire au français, vaille que vaille, ce que dit l'anglais, mais de faire en sorte que les deux versions, tout en s'exprimant chacune à sa façon, transmettent le même message. Il ne s'agira plus essentiellement de trouver de bons traducteurs, mais de trouver de bons rédacteurs et, au besoin, de les perfectionner. À cette fin, il faudra, pour ce qui est du français, déterminer les caractéristiques d'une bonne version, et ce, malgré le contexte de Common law et le poids de l'anglais en Amérique du Nord. Il faudra recenser les moyens méthodologiques nécessaires, la traduction, et la traduction « recyclée », n'étant plus que l'un d'eux. Il faudra en conséquence revoir l'organisation du travail en vue de l'intégration des rédacteurs francophones et anglophones. Il faudra enfin prévoir les moyens didactiques et matériels les plus indiqués.

III.

LA QUALITÉ EN MATIÈRE DE RÉDACTION LÉGISLATIVE FRANÇAISE

La loi, même si elle émane en dernier ressort du législateur, est d'une certaine façon sur le plan de la forme, l'expression la plus haute de l'écrit administratif.

À ce titre, l'écrit législatif est d'une part soumis à certains des critères généraux de l'écrit administratif, d'autre part à des critères qui lui sont propres, que l'on pourrait appeler les... lois du genre.

Avant d'aborder ces critères, il faut essayer de cerner la nature de la communication législative.

A. Nature de la communication législative

L'écrit administratif est caractérisé, entre autres par la multiplicité des auteurs et des destinataires, ainsi que par la diversité des documents employés, chacun d'eux constituant un sous-genre dont les critères varieront suivant le type de communication à transmettre, suivant l'auteur et suivant le destinataire.

L'écrit législatif, sous-genre, mais sous-genre « sublimé », de l'écrit administratif, aura donc des caractéristiques plus limitées que celui-ci et qui devront tenir compte de la qualité de l'auteur, de celle du destinataire et de l'essence du message.

1. L'auteur

L'auteur, c'est le législateur ou l'État, selon le point de vue. Toujours est-il qu'en tant qu'émanation du pays, il se doit non seulement d'en respecter la ou les langues, mais encore de faire de ces langues un usage exemplaire.

2. Le destinataire

Le destinataire, c'est le pays, c'est-à-dire l'ensemble des citoyens. Comme « nul n'est censé ignorer la loi », il faut que le texte puisse être lu, compris et, au besoin, retenu.

3. L'essence du message

La communication législative est par essence déclaratoire : elle affirme, dispose, ordonne, interdit, confère des pouvoirs, prévoit des cas, des procédures, des infractions, des sanctions.

Dans l'examen des éléments qui la constituent, il importe de garder à l'esprit ces trois points.

B. Éléments de l'écrit législatif

En postulat, on peut poser une évidence : un texte législatif, comme tout texte, comporte fondamentalement trois éléments :

  • la terminologie;
  • la formulation;
  • la composition.

Il convient à présent de tirer les conséquences de cette évidence en précisant ces éléments, dont l'ordre de succession présenté ici ne correspond bien sûr pas nécessairement à l'ordre chronologique de la réalisation du texte.

1. La terminologie

La terminologie, c'est l'ensemble des termes qui constituent le texte. Ce sont les briques ou les pierres de l'édifice législatif. Ils sont tantôt porteurs d'un sens ponctuel, tantôt indicatifs de rapports divers, tantôt les deux à la fois. En outre, ils peuvent ne comprendre qu'un mot ou former des expressions de plusieurs mots.

À leur égard, il semble indiqué d'observer les principes qui suivent.

Emploi du niveau de langue le plus courant

Dans les lois, les termes se classent, du point de vue du niveau de langue, en trois catégories :

  • les termes du vocabulaire courant pris dans une acception courante;
  • les termes du vocabulaire courant pris dans une acception spécialisée;
  • les termes proprement spécialisés.

Parmi ceux des deux dernières catégories, certains relèveront du domaine juridique, d'autres du ou des domaines sur lesquels porte le texte.

Si l'on part du principe que la loi est faite par les représentants du peuple (et préparée sous forme de projet par les fonctionnaires à leur service) pour le peuple et qu'elle doit pouvoir, au cours d'une lecture sérieuse et soutenue, être comprise, ne serait-ce que dans ses grandes lignes sinon dans toutes ses conséquences, par toute personne d'honnête culture, il importe de recourir au maximum, dans la mesure où la complexité du sujet le permet, aux termes du vocabulaire courant pris dans une acception courante, à l'exclusion en tout cas de tout jargon cryptique.

Emploi d'une tonalité de bonne tenue

Sans aller jusqu'au solennel ou au grandiloquent, ni faire de la « littérature », la loi s'exprime avec la dignité qui convient à la parole de l'État. Elle ne peut se permettre les termes familiers qui détonneraient dans le reste du texte. C'est là un principe évident, mais qu'il n'est pas inutile de rappeler en contexte nord-américain, étant donné surtout l'influence de l'anglais qui, même dans la loi, n'exclut pas toujours les sautes de tonalité.

Exclusion des termes affectifs

La loi doit être neutre affectivement. C'est qu'elle s'adresse à l'entendement, et non à la sensibilité.

Exclusion des effets de style

Pour la même raison que ci-dessus, la loi ne doit contenir ni termes imagés, ni métaphores ou autres effets de style.

Observation de la propriété et de la francité des termes

À la fois sous l'effet de confusions internes et sous l'influence de langues étrangères (l'anglais bien sûr, pour l'essentiel), la signification propre de nombreux termes ou de certaines de leurs nuances tend à se perdre.

Il importe, si l'on veut écrire des lois bien françaises, que les parties prenantes montrent la voie d'un sain retour aux sources et, au besoin, fassent preuve d'une saine imagination créatrice en matière de néologie.

Le problème se posera de façon particulièrement aigüe lors de la révision d'une masse de lois, dites « statuts », où se rencontrent nombre d'anglicismes entrés dans l'usage juridique et souvent passés au feu de l'interprétation judiciaire.

Heureusement, il existe sur ce point précis une solution, à n'employer évidemment qu'avec beaucoup de précautions : raccrocher juridiquement le terme correct à implanter au terme douteux à faire disparaître, puis ne plus utiliser que le premier. De la sorte, tous les intéressés, y compris les juges, sauront à quoi s'en tenir.

Le recours judicieux aux définitions, par ailleurs souvent contraignantes en rédaction législative française, constitue l'un des moyens les plus intéressants à cet égard.

2. La formulation

Si les termes sont les briques ou les pierres de l'édifice, la formulation, c'est leur mise en œuvre. Mais celle-ci, comme on le verra plus loin, n'est encore que le travail du maçon, accompli sur l'agencement des termes à mesure que se succèdent les phrases.

Sur ce plan, l'écrit législatif est soumis aux contraintes linguistiques de correction qui s'imposent à tout texte administratif de bonne tenue et aux contraintes stylistiques qui lui sont propres.

La correction

La correction, c'est le respect de ce qu'on peut appeler les servitudes de la langue, le respect de ce qui ressortit à des règles généralement strictes, de ce qui en un mot constitue une sorte de code régissant :

  • la graphie;
  • la syntaxe;
  • l'usage.

Le style

On peut considérer le style, en gros, comme un choix de formulation fait dans le cadre ou hors du cadre des règles du jeu de la grammaire et de la langue en général. Des prosateurs, des poètes ont décidé de se placer hors jeu, par un choix personnel dont le succès ou la faillite a été fonction de leur talent et de la réceptivité de leur public. D'autres ont préféré oeuvrer dans les limites du jeu, en respectant les règles établies sans pour autant renoncer à l'originalité.

Le rédacteur administratif appartiendrait sans nul doute au second groupe, sauf qu'il n'a pas bien sûr à faire oeuvre littéraire, c'est-à-dire en partie originale par la forme. Son but est essentiellement utilitaire : faire passer le message, pour information ou pour acte, le plus directement et le plus efficacement possible.

Il n'y a pas lieu ici d'exposer les caractéristiques générales du style administratif. Au demeurant, bien des auteurs s'y sont essayés, avec des résultats divers. Il vaut mieux chercher, parmi les différentes options offertes en rédaction administrative, celles qui sont les plus propres à la rédaction législative.

On pourra poser dès l'abord qu'un bon texte de loi se distingue par sa clarté, sa précision et sa concision, en un mot, par sa rigueur.

  • LA CLARTÉ

    Dans un État de droit d'où tout arbitraire a en principe été évacué, il est on ne peut plus légitime que le citoyen soucieux de connaître ses droits et ses obligations et, de façon plus générale, de suivre la chose publique soit en mesure, à titre de particulier ou au titre de son appartenance à un secteur socioprofessionnel, d'appréhender normalement les lois de son pays. Un texte obscur, en régime démocratique, est inadmissible.

  • LA PRÉCISION

    Dans une loi, chaque mot vaut, à plus d'un point de vue, son pesant d'or. Un texte même clair, mais imprécis, ne pourra qu'entraîner une multitude d'interprétations et que susciter la chicane. Combien d'exemples où le « silence de la loi », qui a en l'occurrence n'était pas d'or, a eu des conséquences pour le moins inopportunes!

  • LA CONCISION

    Si chaque mot de la loi vaut son pesant d'or, si la parole de l'État est d'or, comment admettre la prolixité dans un texte, la loi ne parlant pas en principe pour ne rien dire?

    De ces trois objectifs de qualité de la loi, ainsi que de son caractère essentiellement déclaratoire, ou affirmatif, découlent plusieurs conséquences sur le plan du style.

  • LA LOI S'EXPRIME PAR APHORISMES

    La loi, c'est en quelque sorte une succession d'aphorismes, d'affirmations. Elle ne raisonne pas, à la différence par exemple des jugements et des arrêts. Elle ne justifie pas, elle ne motive pas, à la différence d'autres sous-genres de l'écrit administratif. Ce trait distinctif se traduit par certaines constantes dans la structure de la phrase et par certains choix stylistiques.

  • LA STRUCTURE DE LA PHRASE

    Dans les lois, il importe que la phrase se compose essentiellement d'une ou de plusieurs propositions indépendantes aussi courtes que possible, ou de propositions principales assorties de subordonnées relatives ou complétives formant des ensembles également courts. Les subordonnées circonstancielles devraient être réduites au minimum, sauf, et encore en emploi modéré, les conditionnelles et les temporelles. La phrase longue, qui a son utilité, à condition que l'on n'en abuse pas et qu'elle soit bien construite, dans les cas où l'idée est complexe et comporte beaucoup de nuances, devrait se rencontrer encore plus rarement. À plus forte raison la phrase interminable, qui n'est d'ailleurs souvent que le reflet d'une pensée mal maîtrisée et d'un manque de compétence rédactionnelle.

  • LES MOTS DE LIAISON

    Le français courant a tendance à lier les paragraphes et parfois les phrases et même les propositions par des charnières comme « en effet », « or », « c'est pourquoi », « toujours est-il », « quoi qu'il en soit », « d'ailleurs », etc., si naturelles par exemple en prose administrative générale. Les textes législatifs, au contraire, les excluent par leur nature même, sauf à l'occasion les « cependant », les « toutefois » et autres « néanmoins ».

  • LES VERBES

    La forme verbale par excellence de la loi, quia vocation permanente tant qu'elle est en vigueur, est l'indicatif présent du verbe porteur du sens principal. Cependant, on trouve concurremment, quand la loi ordonne, interdit ou impose une obligation, le futur (surtout dans les textes de France) ou « doit » suivi de l'infinitif (surtout au Canada, notamment pour traduire l'anglais « shall » suivi de l'infinitif sans « to »). Il semble qu'ici, dans l'intérêt d'une harmonisation bénéfique à l'expression du message législatif, l'indicatif présent pourrait supplanter dans la très grande majorité des cas le futur et le « doit ». Il est évident, en effet, que ne pas faire ce que la loi affirme au présent intemporel, ou faire le contraire, constitue un manquement.

    À propos de « peut », il convient de noter que le contexte ne permet pas toujours de savoir si le terme signifie « a le pouvoir de », « est autorisé à », « a le droit de », « a la latitude ou la faculté de » ou « a la possibilité matérielle de ». Il y a lieu de se demander s'il ne serait pas préférable, lorsqu'il y a risque d'ambiguïté, de remplacer « peut » par une expression du genre de celles qui précèdent.

    Enfin, touchant la voix, il est conseillé d'employer l'actif chaque fois que le passif n'est pas indispensable, ou simplement utile comme dans les tournures impersonnelles. Ce conseil vaut en particulier pour les cas où la version française part de l'anglais, langue où le passif connaît une grande faveur.

  • LES DÉFINITIONS

    Je reviendrai plus loin sur les problèmes que posent les définitions, à d'autres points de vue, dans un texte de loi en français. Je me contenterai de faire remarquer qu'à la manière des dictionnaires, même si les définitions n'ont pas le même objet dans la loi, il est tout à fait indiqué d'employer, dans la mesure du possible, des phrases nominales.

  • LA COMPOSITION

    Si, jusqu'ici, le linguiste pouvait avoir son mot à dire, sa compétence, dès qu'il s'agit de composition législative, trouve ses limites. Seul le légiste, en effet, peut à présent valablement parler et faire oeuvre, non plus de maçon, mais d'architecte. De plus, toute solution d'ensemble demanderait beaucoup de recherche et de concertation, car le terrain ne semble pas avoir été vraiment défriché dans la francophonie, d'autant plus que, d'une loi à l'autre, le fond peut être tellement variable qu'il est de prime abord difficile de dégager des constantes.

    Il reste que, faute de mieux pour l'instant, on peut se hasarder à ouvrir quelques pistes.

  • LA DÉMARCHE DÉDUCTIVE

    Même si la loi ne raisonne pas, il semble normal qu'elle procède du général au particulier, qu'elle pose les grands principes avant de présenter leurs applications. Si elle mêle par trop la règle et l'exception, elle n'est plus qu'un fourretout.

  • VERS L'ÉBAUCHE D'UN FORMULAIRE LÉGISLATIF

    Bon nombre de lois, ou de parties de lois, portent sur des sujets comparables, par exemple création d'organismes ou d'établissements publics, sanctions, dispositions transitoires, etc. Il devrait être possible dans ces cas de constituer des cadres types de présentation. La qualité et la rapidité de la rédaction en seraient améliorées. De plus, il y aurait moins de risques d'interprétations divergentes d'une loi de ce genre à l'autre. En poussant la recherche dans ce domaine, on pourrait envisager, après étude des principaux textes, un cadre de présentation exhaustif, ou plan type, qui serait repris en totalité ou en partie selon les besoins de la loi à rédiger.

  • LE PROBLÈME DES DÉFINITIONS

    La loi devrait être sobre en définitions. Il convient surtout de ne pas donner aux termes définis une signification exorbitante et de leur sens normal, et parfois, du bon sens.

  • LES RENVOIS

    La loi devrait être également sobre en renvois, internes ou non.

    Au vu des indications qui précèdent, il semble bien que la meilleure rédaction législative est celle qui allie le maximum de simplicité au maximum de rigueur. Et tout l'art du rédacteur maître de sa technique consistera, le cas échéant, à exprimer les choses les plus complexes de la façon la moins compliquée possible.

IV. LES MOYENS

Après avoir essayé de cerner les critères qualitatifs de l'écrit législatif d'expression française, il convient de voir quelles sont les différentes méthodes susceptibles d'en permettre l'observation, compte tenu de l'obligation de bilinguisme et de la volonté de faire participer de façon équitable les juristes de chaque groupe linguistique au travail de création juridique.

A. Les moyens méthodologiques

Auparavant, comme on l'a vu, le rédacteur anglophone était l'unique responsable d'un projet de loi, établi en anglais.

Aujourd'hui, à chaque projet est affecté un juriste de chaque langue officielle et de chaque système de droit, le rédacteur francophone ou anglophone de ce tandem étant, selon une répartition administrative, tantôt responsable en premier, tantôt responsable en second. Les moyens envisagés reposent tous sur la collaboration des coéquipiers.

1. La corédaction

En principe, c'est la méthode qui, avec la suivante (rédaction parallèle), assure au mieux l'égalité de participation des deux groupes et l'authenticité linguistique et culturelle des textes.

Après avoir établi un plan commun, les deux juristes rédigent leurs articles successifs, en en confrontant au fur et à mesure le sens et en en modifiant au besoin le plan. Pour des raisons d'ordre pratique, cette méthode n'a pas encore été vraiment mise en oeuvre, mais il y a bon espoir d'y arriver.

2. La rédaction parallèle

Au début, la démarche est identique à celle de la méthode précédente: établissement en commun d'un plan aussi détaillé que possible. Mais ensuite, chaque juriste se retire, si l'on peut dire, sous sa tente, rédige tout ou partie du projet, puis vient confronter sa version avec celle de son coéquipier, quitte, là encore, à ce que le plan soit modifié. Il est prévu de mettre cette méthode à l'essai en temps opportun.

3. La rédaction alternée

Ici, chacun des juristes est, à tour de rôle, le rédacteur de l'original, et l'autre version est obtenue par traduction réalisée soit par le traducteur que révise le juriste de la langue de traduction, soit par ce juriste lui-même. Cette méthode, la plus employée actuellement en raison des circonstances, n'est cependant considérée que comme une étape intermédiaire, en attendant que les compétences s'étoffent du côté francophone et que soient mis au point les instruments de travail indispensables.

4. La rédaction partagée

La méthode consiste, une fois le plan établi en commun, à confier la rédaction de telle partie à l'un des juristes et de telle autre à son coéquipier, les parties originales étant traduites comme ci-dessus. Elle n'a été envisagée que comme hypothèse d'école, car elle comporte trop de risques de disparate.

5. La rédaction en partie double

Cette dénomination, empruntée à la comptabilité, s'applique au cas où le même légiste rédige les deux versions, son partenaire du tandem n'étant là que pour une éventuelle révision d'ensemble et l'avalisation de la version de sa langue. La méthode, bien qu'essayée une fois avec succès, semble promise à peu d'avenir, vu la difficulté de trouver réunies chez la même personne des compétences extrêmement diverses.

6. La traduction

D'après ce qui précède, on voit qu'au ministère de la Justice, la traduction, même si elle intervient encore dans la majorité des cas pour des raisons d'ordre pratique, n'est plus considérée comme le moyen par excellence d'obtention de la version française. Elle n'est plus en fait qu'un sous-moyen, employé essentiellement dans le cadre du moyen qu'est la rédaction alternée. De plus, il existe une différence fondamentale entre cette traduction et la traduction d'autrefois. En ces temps-là (qui ne sont d'ailleurs pas révolus dans la plupart des autres secteurs de l'administration fédérale), le texte de départ était immuable par rapport au texte d'arrivée. Aujourd'hui, grâce au principe du tandem et au fait que le juriste francophone n'est plus un simple contre réviseur, mais qu'il est un coéquipier, ce juriste est en mesure de faire oeuvre critique à l'égard de la version anglaise et d'amener son collègue anglophone à modifier sa rédaction pour que l'adaptation de la version française en soit facilitée ou même pour améliorer l'anglais et, par contrecoup, l'énoncé de la règle de droit dans cette dernière langue.

7. L'appariement bilingue

Quelle que soit la méthode employée, il reste à résoudre au mieux le problème de l'appariement des deux versions. Autrement dit, il s'agit de faire en sorte, idéalement, qu'elles communiquent l'intention du législateur en ayant le même sens et un effet juridique équivalent, tout en respectant chacune son propre « génie » linguistique, culturel et juridique, en évitant en particulier toute contamination, tout parasitage de l'une par l'autre.

Pour le propos de cet exposé, il suffira de voir quelles solutions peuvent être trouvées en ce qui concerne la version française, selon que la méthode utilisée recourt ou non à la traduction.

a) L'appariement par la traduction

Reprenons les trois éléments de l'écrit législatif étudiés plus haut et voyons dans quelle mesure, chaque fois, il est possible par la traduction de réaliser l'objectif de qualité défini au début.

  • LA TERMINOLOGIE

    Sur le plan de la terminologie non spécialisée, on sait que ni l'affectivité, ni l'expressivité n'ont leur place dans les lois. Or, ce sont les termes affectifs et expressifs qui sont les plus chargés de culture, les plus caractéristiques du tréfonds d'un peuple, donc les plus délicats à transposer de façon satisfaisante.

    Les lois, elles, se situent au niveau de l'entendement, et s'il est un domaine où, malgré des différences manifestes, les cultures humaines, et surtout les cultures occidentales, peuvent se rapprocher, c'est bien celui-là. Aussi la traduction des lois, étant donné qu'elle n'est à tout prendre qu'une traduction utilitaire et non artistique, s'en trouve-t-elle facilitée d'autant.

    Sur le plan de la terminologie spécialisée non juridique, les problèmes sont là encore relativement simples. Qu'il s'agisse de monnaie, de radiodiffusion, d'hydrocarbures, de chômage, d'assurance, de biens et de patrimoine culturels, etc., les concepts se superposent assez aisément d'une langue à l'autre, surtout dans le cas de deux grandes langues de civilisation occidentale comme le français et l'anglais, parlées dans des pays à l'évolution moderne comparable.

    Reste le plan de la terminologie spécialisée juridique. C'est là évidemment que la situation se complique, vu le nombre des concepts mêmes qui n'ont pas d'équivalents d'un système à l'autre ou la présence de concepts nouveaux créés dans un système seul.

    La situation, cependant, est loin d'être sans issue.

    Tout d'abord, parce que les lois, même en anglais, sont rédigées en termes beaucoup plus généraux que d'autres textes juridiques, le nombre des termes inconciliables est relativement réduit.

    Ensuite, même si, en anglais, la Statutory Law, ou droit législatif, était perçue à l'origine comme exorbitante du droit normal ou droit jurisprudentiel (Case Law), l'évolution parallèle des démocraties occidentales, avec l'importance de plus en plus grande et pour finir prédominante prise par l'État et par sa législation, a fait qu'aujourd'hui les grands problèmes que cherche à résoudre la loi se posent, que l'on déplore ou non cette sorte de nivellement, de façon passablement proche dans la francophonie et dans le monde anglo-saxon. Les possibilités de superposition terminologique en sont, ici encore, facilitées d'autant.

    On voit ainsi que les irréductibles qui subsistent ne sont tout compte fait pas excessivement nombreux. Le principe de résolution de ces cas existe d'ailleurs et il en a été fait état plus loin à propos de la rédaction. Il s'agit de la création terminologique nécessaire dans la mesure où il faut éviter d'employer en français des termes évoquant des concepts de droit civil apparemment proches des concepts véhiculés par l'anglais, mais en fait différents, d'où un risque évident de confusion.

  • LA FORMULATION

    Ici, la dissemblance des lois conçues à la française et des lois conçues à l'anglaise est parfois frappante, étant donné souvent, dans les secondes, le nombre des définitions, des renvois, des reprises, des phrases longues et des subdivisions. Et pourtant, même en partant de ce genre de formulation, on peut généralement donner à chaque article de la version française une allure française, sous réserve bien sûr de disposer des compétences voulues, de délais suffisants et, dans les cas extrêmes, de la collaboration des rédacteurs anglophones.

    • Les définitions

      L'anglais construit ses définitions sans toujours tenir compte du sens normal des termes, créant, pour les besoins de la cause, ses propres conventions sémantiques. Par exemple, il pourra très bien inclure les arcs et les arbalètes parmi les armes à feu ou dire qu'est nue une personne habillée de façon indécente. Il n'empêche que, sous-jacente à cette formulation, la règle de droit a sa logique. Ainsi, l'idée est que, dans certaines circonstances, les détenteurs d'arcs ou d'arbalètes sont passibles des mêmes sanctions que les détenteurs d'armes à feu, ou que l'indécence vestimentaire entraîne les mêmes sanctions que la nudité. Dès qu'on a compris cela, on peut très bien transposer en français de la façon suivante : « Pour l'application de la présente loi, les arcs et arbalètes sont assimilés aux armes à feu, l'indécence vestimentaire est assimilée à la nudité ».

    • Les renvois

      Il arrive que la version anglaise des lois comporte des renvois abondants, même quand les passages auxquels il est fait référence sont très proches.

      Désormais, le coéquipier francophone a toute latitude pour décider de conserver ou non tel ou tel renvoi. Ainsi, il peut alléger sa version de tous les renvois qu'il estime inutiles, même si l'anglais les maintient.

    • Les séries synonymiques et les redites

      Pour des raisons d'ordre historique, on rencontre dans la version anglaise des lois des séries synonymiques se présentant par groupes de deux, trois et même quatre termes, d'origine tantôt anglo-saxonne, tantôt franco-latine, tantôt mixte.

      Désormais encore, le juriste francophone ne les conserve, en toutou en partie, que dans les rares cas où il juge qu'il y a des nuances utiles à rendre. Sinon, il emploie un seul équivalent ou une formulation différente, mais unique.

      Quant aux redites, c'est-à-dire aux reprises textuelles de passages parfois assez longs, le juriste francophone se contentera généralement d'un renvoi, par l'intermédiaire notamment d'un terme clé, renvoi qui, en l'occurrence, a son utilité. Cette fois-ci encore, ce juriste aura tiré parti à bon escient d'une autre contrainte du système.

      Il convient de noter que la tendance moderne de la rédaction législative fédérale anglaise est à la simplification et à l'allégement du style. Les éléments mis en évidence ci-dessus constituent surtout la survivance de certaines caractéristiques sacrées, sinon magiques ou incantatoires, des droits primitifs. D'où, d'ailleurs, l'aspect « franglo-médiéval » de certaines traductions littérales des Statutes.

    • La phrase

      Beaucoup de traducteurs sont enclins à traduire phrase par phrase. Ils oublient qu'il peut être indiqué de diminuer ou d'augmenter le nombre des phrases du texte d'arrivée par rapport à celui du texte de départ.

      Dans le français des lois, la phrase normale est, on l'a vu, courte ou relativement courte. Si les articles de l'anglais sont d'un seul tenant, ou de forme simple, il est toujours possible, même quand ils se composent de phrases uniques passablement longues, de recomposer la formulation en plusieurs phrases courtes. Par exemple, là où l'anglais présente les définitions en une seule phrase, couvrant parfois plusieurs pages, le français, lui, emploie désormais au moins autant de phrases distinctes, surtout nominales, mais au besoin verbales, qu'il y a de définitions.

      Les difficultés véritables commencent lorsqu'un article anglais d'une seule phrase comporte de multiples divisions et subdivisions. Et comme les deux versions sont dans la très grande majorité des cas, pour des raisons évidentes de référence, tenues d'avoir le même fractionnement, le français est contraint à une gymnastique tout à fait artificielle pour assurer le parallélisme. Dans ces conditions, on pourra tout au plus « limiter les dégâts » quand la situation se présentera lors de la révision des Statuts (sic).

      Il convient cependant de noter, ici encore, que ce genre de problème se pose de moins en moins aujourd'hui, dans la mesure où le souci de simplification évoqué plus haut amène les rédacteurs anglophones à raccourcir leurs phrases et à diminuer le nombre des subdivisions. En outre, grâce à la collaboration instaurée au sein des tandems, le juriste anglophone modifie souvent sa formulation quand son coéquipier francophone fait état des difficultés qu'elle lui cause. À charge de réciprocité, bien sûr.

  • LA COMPOSITION

    On a vu que, si les conditions favorables sont réunies, il est possible de réaliser à partir de l'anglais une version française qui soit, sur les plans de la terminologie et de la formulation, frappée du sceau de l'authenticité. Sur le plan de la composition, en revanche, il arrivera fréquemment qu'un projet de loi conçu en anglais et structuré sous la maîtrise d'oeuvre du rédacteur anglophone ne corresponde pas à la façon dont il aurait été structuré à la française. Là, et c'est peut-être fondamental, on atteint les limites de la traduction.

    La solution, dans le cadre de la traduction, c'est que la composition du texte soit élaborée, de manière aussi détaillée que possible, par les deux coéquipiers. Le résultat ne sera peut-être pas pleinement satisfaisant de chaque côté, mais au moins la structure anglaise ne s'imposera pas en totalité au français.

b) L'appariement par la corédaction ou la rédaction parallèle

En théorie, c'est évidemment là que les problèmes d'appariement sont les plus faciles à résoudre, puisque au départ la terminologie et la formulation s'établissent en français et que la composition est bâtie en commun.

En fait, il existe des problèmes d'ordre pratique, et ce sont eux qui expliquent que ces deux moyens n'aient pas encore été vraiment mis en oeuvre.

Il y a d'abord la question de l'effectif francophone. De recrutement relativement récent, ce n'est que depuis peu qu'il tend à l'égalité numérique par rapport à l'effectif anglophone. Du fait de son peu d'ancienneté, son expérience est moindre. De la sorte, ce sont les anglophones qui continuent à être les maîtres d'oeuvre des projets importants ou particulièrement complexes.

De plus, l'étape de la rédaction des projets de loi n'est que la partie émergée de l'iceberg législatif que constitue l'ensemble des étapes qui aboutissent à leur mise en forme définitive.

C'est que, dans une fonction publique en majorité anglophone, et presque exclusivement anglophone dans les secteurs spécialisés sinon dans la haute hiérarchie, la documentation issue des ministères clients et les instructions données aux légistes sont généralement établies en anglais, puis traduites. En outre, la plupart des discussions et des séances d'information se tiennent en anglais. Le juriste francophone, même s'il peut travailler directement en français, se trouve d'entrée de jeu défavorisé par rapport à son collègue anglophone.

Enfin, le francophone, quand bien même il aurait à son actif une excellente formation secondaire, a fait son droit en étudiant des textes pour une grande part traduits, plus ou moins bien, de l'anglais, ou imprégnés des termes, des formulations et des structures de l'anglais.

Il ne faut pas oublier non plus qu'en aval, la masse énorme des règlements issus des lois continue en totalité à être rédigée en anglais et traduite dans des conditions souvent pires que celles que naguère encore a connues la traduction des lois. En effet, comme la rédaction des règlements n'est pas centralisée, mais qu'elle s'effectue dans chacune des administrations concernées, leur traduction est dispersée dans de multiples sections, d'où une difficulté extrême d'assurer une qualité uniforme.

Ainsi, il faudra dans l'ensemble un certain délai pour que l'équipe francophone se trouve placée, pour voler de ses propres ailes, dans d'aussi bonnes conditions que l'équipe anglophone.

L'horizon, cependant, s'éclaircit.

Dans la fonction publique fédérale, grâce aux efforts déployés par le Bureau des traductions, les traductions revêtent une qualité de plus en plus satisfaisante, et souvent très bonne. Grâce à l'intensification du recrutement des fonctionnaires francophones, à tous les échelons de la hiérarchie et dans toutes les spécialités, la proportion des textes rédigés en français et traduits en anglais s'accroit. Gluant aux règlements, les multiples responsables de leur version française suivent avec intérêt ce qui se fait dans les lois et s'appliquent à coordonner leurs efforts en vue de la réforme qui s'impose.

Au ministère de la Justice, le recrutement de juristes francophones de formation civiliste, si possible sensibilisés aux questions de langue, se poursuit.

De plus, le recrutement de deux jurilinguistes a permis de mettre à la disposition de l'équipe francophone des spécialistes de la rédaction française et de la traduction de l'anglais au français, ce qui devrait contribuer à améliorer la capacité rédactionnelle, directe en français ou indirecte à partir de l'anglais, des juristes.

Ainsi, il ne devrait pas être utopique de penser que, dans un avenir prévisible, les deux moyens méthodologiques progressivement les plus employés seront la corédaction et la rédaction parallèle, chaque version gardant sa pleine authenticité en terminologie et en formulation, et ne souffrant que d'un compromis relatif, mais équitable, en composition.

B. Les moyens humains

Les rédacteurs légistes appartiennent tous à la Section de la législation, placée sous la direction d'un premier conseiller législatif lui-même assisté d'un conseiller législatif principal. Au sein de ce « duumvirat », l'alternance entre d'une part l'origine francophone et la formation civiliste, d'autre part l'origine anglophone et la formation Common law, est acquise.

Les rédacteurs, tant anglophones common lawyers que francophones civilistes, occupent tous des postes bilingues.

Pour mieux cerner les problèmes de français législatif et être à même de prendre et de faire appliquer concrètement toute mesure utile à son perfectionnement, les légistes francophones et les jurilinguistes se sont constitués en groupe de jurilinguistique française, ou JLF. Le groupe comprend en outre un représentant du Service de la réglementation et un représentant de la Section de traduction.

Le JLF, qui se réunit selon la périodicité la plus compatible avec les urgences, a, entre autres, réalisé un guide canadien de rédaction législative française, devenu la version définitive — revue, corrigée et augmentée — d'un projet de formulaire législatif déjà établi à la section. À l'origine du projet se trouvait la constatation que l'ensemble de la version anglaise des lois fédérales comporte de multiples passages passe-partout plus ou moins similaires. L'idée s'est donc fait jour de réunir les plus caractéristiques de ces passages et d'en rédiger une version française susceptible de servir à quatre fins :

  • faciliter la révision formelle de la version française des lois en vigueur;
  • faciliter la traduction des projets de loi;
  • constituer éventuellement des modèles pour la rédaction française proprement dite;
  • accélérer ces mêmes travaux.

Le guide issu du projet et présenté sous forme d'articles classés par ordre alphabétique des termes clés, français ou anglais, reprend les passages passe-partout, la version française modèle, mais non officielle faisant pendant à la version anglaise officielle, mais non modèle. S'y ajoutent des articles unilingues qui intéressent, en matière de rédaction législative, le droit, la langue et même la présentation matérielle ou typographique.

Des rééditions annuelles sont prévues.

Au sein du JLF, les jurilinguistes apportent leur aide à la révision formelle des lois en vigueur ou à la rédaction ou traduction des projets. À ce titre, ils ont notamment pour fonctions :

  • de revoir celles des versions françaises, obtenues par rédaction ou par traduction, des projets de loi que leur présentent les juristes responsables et de participer avec ces derniers à leur mise au point définitive;

  • d'assurer un service de consultation ponctuelle;

  • de dépouiller des textes conçus en français pour en tirer, après adaptation éventuelle, des fiches terminologiques ou phraséologiques qu'ils mettent à la disposition de leurs collègues ou dont ils proposent l'insertion dans le guide;

  • de faire des exposés sur tout point jugé utile;

  • d'assurer la liaison avec la Direction générale de la terminologie et de la documentation, au Bureau fédéral des traductions, et, au besoin, avec les services linguistiques compétents des provinces et de l'étranger.

C. Les moyens didactiques

L'activité du JLF et celle des jurilinguistes contribuent déjà en principe au perfectionnement des juristes en place et à la mise au courant des nouvelles recrues.

À cette formation « sur le tas » s'est ajoutée une formation en règle grâce à un cours de rédaction législative française dispensé à la Faculté de droit de l'Université d'Ottawa par un juriste de haut niveau. Ce cours fera pendant à celui qui est donné depuis des années dans le même établissement en rédaction législative anglaise.

D. Les moyens matériels

Je ne relèverai ici que l'apport croissant de l'informatique à nos activités.

Déjà la plus grande partie des lois fédérales, en français comme en anglais, est mise en mémoire. Certes, le français doit, sur le plan de la forme, être en majorité révisé. Mais c'est un avantage immense que de pouvoir disposer en quelques minutes, lorsque l'on décide de modifier tel terme ou telle formulation, de tous les passages où figurent ce terme ou cette formulation et de pouvoir les corriger en série.

De plus, tous les travaux de la section, projets de loi et guides notamment, sont dactylographiés sur des appareils qui les mettent immédiatement en mémoire, les corrections se faisant par simple frappe des touches voulues, d'où un gain énorme en temps, efforts et paperasserie.

PERSPECTIVES D'AVENIR

À l'issue de ce tour d'horizon, il semble fondé de conclure qu'une version française parallèle à la version anglaise est réalisable, en théorie, à un niveau qualitatif authentique jusqu'aux plans de la terminologie et de la formulation, et qu'elle l'est à un niveau qualitatif moyen, par compromis, jusqu'à celui de la composition.

Dans la pratique, nous avons sorti des projets tout à fait convenables jusqu'aux deux premiers plans. Ce ne sont encore que de relatives exceptions, dans la mesure où il s'agit de textes ni trop longs, ni trop techniques ou complexes, ni trop urgents. Surtout, il s'agit de textes nouveaux, et non de modifications. Celles-ci exigent en effet — la contrainte juridique est évidente — la reprise plus ou moins fidèle de la terminologie et de la formulation, qu'elles soient bonnes ou non, de la loi modifiée. Dans ces cas, le rattrapage devra attendre l'étape de la révision globale des lois en vigueur. En tout état de cause, cette révision sera impuissante en ce qui concerne la composition.

En équilibrant les effectifs comparés des francophones et des anglophones, en relevant la compétence rédactionnelle des premiers par les actions voulues, en tirant parti des progrès de la bilinguisation au sein de la fonction publique et de ceux des activités linguistiques du Bureau des traductions, nous avons cependant bon espoir de pouvoir rapprocher de plus en plus la pratique de la théorie.

Par ailleurs, nous viserons à éviter le travail en vase clos. Déjà, grâce à la création d'un comité canadien de jurilinguistique française, composé de représentants du Bureau fédéral des traductions, du Service de traduction du Nouveau-Brunswick, de notre ministère, des ministères de la Justice du Québec, du Nouveau-Brunswick et de l'Ontario, et aussi sans doute bientôt du Manitoba, de représentants de l'Office québécois de la langue française, de l'Université McGill (Montréal), de l'Université d'Ottawa et de l'Université de Moncton (Nouveau-Brunswick), chacune de ces différentes parties prenantes est informée des réalisations des autres, en attendant d'éventuelles activités d'harmonisation, voire de normalisation.

Le ministère participe également aux travaux de la Conférence canadienne sur l'uniformisation du droit.

En dehors du Canada, des liens ont été noués avec l'Europe, soit de pays à pays, soit avec les Communautés.

Un jour peut-être, ainsi, se constituera ce que nous espérons devoir devenir une école canadienne de rédaction législative bilingue, elle-même précurseur, qui sait? d'une école internationale de rédaction législative multilingue.






Le passif du législateur



par Irène V. SPILKA




Linguiste et professeur et traduction, Irène SPILKA enseigne notamment la théorie de la traduction. Ses recherches portent en particulier sur la science de la traduction et on lui doit de nombreuses études sur la syntaxe et la stylistique comparée de l'anglais et du français.






ABSTRACT



The absence of on and the high frequency of passive constructions in French legal texts are noted. Passive constructions are broken down into eight types, four of which share one feature, namely deletion of the agentive noun-phrase. Underlying noun phrases apply either to the 'guilty person' (33,3 %) or the 'legislafor' (66,6 %). Absence of on, and passives with deleted agent phrases are therefore accorded the status of signs operating at levels higher than morphemes. Some speculation as to their meaning is offered. The author suggests that stylistic analysis should move beyond the level of linguistic inventories into speech and discourse analyses that take into account larger units such as sentence types.






Pourquoi le passif est-il si fréquent dans les textes juridiques et administratifs français? Et pourquoi la voix pronominale passive, « voix moyenne » y est-elle beaucoup plus rare? Enfin, pourquoi le pronom on en est-il totalement absent?

Sans doute, comme le signale Jean Darbelnet, le rejet du « pronom indéfini » entraîne-t-il une augmentation proportionnelle des formulations proprement passives, mais cela n'explique pas le peu d'importance accordée à la voix moyenne dans la langue juridique, non plus que le bannissement du pronom on — on y emploie bien personne qui est pourtant « indéfini ». Aussi croyons-nous que les trois questions sont étroitement reliées, au point de n'en former qu'une seule, qu'il faudra envisager dans son ensemble, et qui demande à être posée en d'autres termes.

En effet, il ne suffit pas de constater que juristes et fonctionnaires privilégient telle ou telle construction, mais il convient de se demander à quoi correspond cette construction dans le plan des significations d'une part, et d'autre part en quoi elle sert les intérêts de ceux qui l'emploient de préférence à toute autre.

Du point de vue syntaxique, il est généralement admis que la phrase canonique française a la forme sujet — verbe — objet et qu'elle se prête à un certain nombre de transformations, dont la transformation passive. Soit la phrase active

0 Bob a préparé un document,

on peut y faire correspondre des phrases passives plus ou moins développées

  • avec syntagme agentif :
    1 un document a été préparé par Bob;
  • sans syntagme agentif :
    2 un document a été préparé;
  • sans auxiliaire du passif (en vue de l'insertion dans une autre phrase) :
    3 un document préparé par Bob;
  • avec adjonction du pronom vide il :
    4 il a été préparé un document;
  • avec nominalisation du verbe :
    5 la préparation d'un document par Bob.

Les combinaisons possibles sont présentées dans le tableau qui suit.



CONSTRUCTIONS PASSIVES

1) x AUX PP D y
2) x AUX PP
3) x PP D y
4) x PP
5) il AUX PP x D y
6) il AUX PP x
7) V-N de x D y
8) V-N de x


Explication des symboles.

x = syntagme nominal; désigne un actant autre que le SUJET-AGENT (l'OBJET, le BUT);
y = syntagme nominal; désigne le SUJET ou l'AGENT (dorénavant Sujet-agent dans le texte), éventuellement la SOURCE, l'INSTRUMENT;
AUX = auxiliaire être de la voix passive;
PP = participe passé du verbe transitif (prédicat);
D = démarcatif de, par,...;
V-N = nominalisation.


Comme on le voit, le nom du Sujet agent (nom propre logique) peut être « effacé » dans la moitié des cas. Mais le français possède d'autres moyens pour permettre à l'énonciateur de taire ce nom. Ce sont :

  • la substitution du pronom humain universel on, à la voix active :

    6 on prépare un document;
  • la transformation à l'aide de la voix moyenne :
    7 un document se prépare.

La parenté des phrases 2, 4 et 7 est évidente. Mais on constate que le « temps » de conjugaison collabore avec la « voix » du verbe à l'articulation des significations.

Alors que le « présent » manifeste ou bien l'aspect cursif du procès (8), ou bien la valeur gnosique de l'énoncé (9 et 10), surtout en présence de termes de caractérisation (appliqués à l'Objet) et de spécification (concernant la Manière dont s'accomplit l'action, par exemple) :

8 un document se prépare; il contiendra des informations intéressantes
9 un document, ça se prépare
10 un document important se prépare avec soin / ça ne se prépare pas en une heure,

le « passé » exprime au contraire l'aspect accompli :

11 un document important a été préparé avec soin hier à Gap.

Le contraste entre le présent gnosique et le passé accompli ressort encore plus clairement lorsqu'on tente les permutations suivantes :

12 un document s'est préparé; il contiendra des informations intéressantes (vs 8)
13 un document important est préparé avec soin aujourd'hui à Gap (vs 11).

Il est clair que les couples 8-12 et 11-13 ne diffèrent pas seulement par l'aspect temporel et que 12 et 13 ne font pas « naturel ». C'est en effet que le Sujet-agent des phrases passives, même anonyme, demeure spécifique, tandis que celui des phrases à la voix moyenne, on, lui, est générique.

Le pronom on, comme l'a montré Jean Dubois (1965) dans sa Grammaire structurale du français, nom et pronom, n'est pas rattachable à la classe des « pronoms indéfinis » traditionnels, car, à la différence de aucun, chacun, quelqu'un, et le reste, il se comporte à peu près comme les pronoms personnels il et elle, n'admettant d'être séparé du verbe que par un autre clitique (le ...lui...y, en) et la négation ne.

On sait, par ailleurs, que l'étymologie fait dériver on du latin homo, en passant par om qui en était le cas sujet en ancien français. Or, on ne s'emploie encore aujourd'hui que pour parler des personnes. Il peut se substituer à n'importe quel pronom sujet (on a menti = j'ai, tu as, il a, etc., menti), mais à la différence de il/elle, on ne peut servir de sujet du verbe que si le prédicat appelle un Sujet-agent humain :

14 la branche casse
—> elle casse
—> *on casse.

Du point de vue de la référentialisation, on ne renvoie à aucun Sujet-agent spécifique : on croit, on pense, on dit signifient qu'il y a (au moins) un être humain tel qu'il croit, pense, dit. Par le caractère générique de leur Sujet-agent, de tels énoncés s'opposent à Luc croit, il pense, quelqu'un dit, qui eux évoquent des individus spécifiques : Luc est un nom propre de personne, et il est anaphorique. Atone, il est soumis, comme tous les clitiques, à des contraintes strictes, mais son correspondant tonique lui, de même que le féminin elle, admettent la caractérisation

15 elle qui me connaît vous le dira
16 lui que j'aime bien m'accompagnera.

Si quelqu'un est indéfini, et ne peut être déterminé (*le quelqu'un, *ce quelqu'un), il se laisse cependant caractériser :

17 quelqu'un de très bien m'a parlé de vous
18 quelqu'un qui vous veut du bien me l'a dit.

Il en va tout autrement de on, qui ne saurait être caractérisé (*on de bien, *on qui vous aime), mais il se laisse déterminer :

19 l'on n'est pas plus mignonne
20 dès que l'on saura
21 si l'on veut.

Rappelons en passant que la détermination des génériques est normale en français : l'Homme est mortel.

Pour toutes ces raisons, nous estimons que le pronom on doit être considéré comme faisant partie d'une classe à part, dont il est le seul membre. Nous le qualifions donc de « pronom humain universel ».

Ce pronom ne s'emploie pas comme syntagme agentif à la voix passive. La phrase 6 (on prépare un document) ne saurait se transformer en

*un document est préparé par on;

même si dans certaines phrases actives, soi se présente comme le corrélatif de on, il ne saurait figurer à la place du syntagme agentif passif :

*un document (est/a été/fut) préparé par soi

et c'est la forme pronominale (voir exemple 7) qui assure la passivation. Au reste, cette tournure est courante dans la langue parlée, où ça ce voit souvent, cela ne se fait pas, par exemple, correspondent à on voit souvent ça, on ne fait pas cela.

Revenons maintenant au tableau des constructions passives. Huit formules passives s'offrent au rédacteur : les six premières sont verbales, et les deux dernières nominales (V-N); quatre sont inachevées (le syntagme agentif D y est omis); deux contiennent un sujet du verbe vide ou fictif (il impersonnel); deux enfin sont participiales (par la suite de l'effacement de AUX en vue de l'insertion dans une phrase enchâssante). Toutes ces variantes sont équivalentes dans la mesure où elles sont substituables, leur choix étant conditionné par des considérations d'ordre grammatical ou stylistique, par exemple. Mais on sait que l'équivalence n'est pas l'identité et qu'elle s'accompagne d'une augmentation de signification. Ainsi, la nominalisation du verbe (7 et 8), qui rend possible son insertion dans le syntagme nominal de la phrase, correspond dans l'énoncé à un investissement du procès aux dépens des actants, investissement qui devient d'autant plus remarquable qu'il entraîne l'effacement de ces derniers 

 

la préparation [de ce document par Bob] a exigé du soin / ne s'est pas faite en une heure.

D'autres variations, comme l'effacement de l'auxiliaire par suite de l'enchaînement (3 et 4) et l'introduction du pronom impersonnel, fictif ou vide (5 et 6), nécessaire quand l'objet du verbe est une complétive, sont l'effet de contraintes grammaticales, et n'ont guère de prise sur la signification : elles dépendent des conditions de production de l'énoncé. Par contre, l'effacement du syntagme agentif est significatif puisqu'il fait disparaître le nom du Sujet agent, désinvestissant ainsi un actant au profit d'un autre : le Sujet de connaissance s'efface devant l'Objet de connaissance, l'Agent devant l'Objet touché ou visé, éventuellement devant le But, mais ce dernier cas est plus rare. C'est donc l'Objet qui se trouve privilégié par les constructions passives, inachevées (2, 4, 6 et 8 dans le tableau), cependant que le Sujet, l'Agent, de même que la Source ou l'Instrument le cas échéant, sont occultés. Or la mise en valeur de l'Objet aux dépens du Sujet agent ne saurait être purement aléatoire, et il semble bien qu'il faille voir là un signe, encore que la signification qu'il convient d'attribuer à celui-ci soulève des problèmes fort complexes.

Qu'en est-il dans le discours juridique? Nous avons relevé au hasard dans l'Annuaire juridique 1972 des Nations Unies (United Nations Yearbook 1972) 50 couples de phrases contenant chacun au moins un verbe passif dans l'une ou l'autre langue, soit en tout 40 en français contre 41 en anglais, les phrases sans verbe passif — ce qui ne veut pas nécessairement dire actives, puisque des constructions obtenues par dérivation sont possibles — n'étant au reste pas symétriques (par exemple : ...conformément à.../...as provided by...; ...le gouvernement sera tenu de .../...the Government shall be responsible for...). Sur les 40 passifs français, 36 étaient « inachevés ». Si la passivation avait eu pour but de mettre en valeur un Objet particulier, le nom du représentant d'Objet aurait dû se produire avec une fréquence relativement élevée. Or il n'en est rien dans les textes en cause. Par contre, les Sujets-agents récupérables (grâce au contexte) sont exactement au nombre de deux. Le premier et de beaucoup le plus fréquent (24 sur 36, soit 66,6 %), c'est le législateur, ses tenants lieu, ses porte-parole ou ses instruments; le second n'est autre que on, cet inconnu qui n'est pas censé ignorer la loi, mais qui risque à tout moment de la méconnaître et de l'enfreindre, ou d'inventer de nouveaux moyens de nuire à autrui puisque le législateur doit sans cesse prévoir de nouvelles dispositions pour l'en empêcher.

Nous nous trouvons donc en présence d'une triade : le « coupable », sa « victime », et le « législateur ». Les deux premiers ne peuvent être envisagés que dans la virtualité et sont parfois qualifiés de personne : « toute personne qui.. ». Mais alors que la victime conserve sa dignité et mérite la sympathie, le coupable est voué au mépris et à la réprobation. Dans une perspective axiologique, la première est susceptible d'inscription dans une série affectée de valeurs positives (représentants de l'État, le fonctionnaire et sa famille, dans les textes à l'étude), mais le second, au contraire, ne se laisse définir que par l'énumération des actes qu'il commettra éventuellement, et qui sont par ailleurs absolument condamnables. S'il n'existe pas de noms propres à le désigner par avance, ce serait sans doute lui faire trop d'honneur que de lui donner celui d'homme, ne serait-ce que sous la forme rudimentaire et atrophiée du pronom on. Du moins, il peut sembler qu'il en soit ainsi.

Contrairement au coupable et à la victime, le législateur figure d'emblée dans le champ du réalisé, c'est lui qui a le pouvoir, pouvoir de faire et de parler. Ce qui, en l'occurrence, revient au même, car la loi n'existe pas sans le discours qui la fait être. Aussi le législateur, ses représentants, ses porte-parole et ses instruments se nomment-ils clairement au besoin : État, gouvernement, Assemblée..., code, loi, acte... toutes nominations qui renvoient à l'instance légiférante. Mais qui parle ainsi à la « troisième » personne? L'autorité absolue use du discours direct, « Tu ne tueras point », instaurant la relation je-tu dans la modalité impérative — et impérieuse — du « je veux, donc tu dois » sous toutes ses formes, prescription, interdiction, facultativité, permissivité, modalité que contribue à exprimer; en français, le temps du verbe appelé « futur ». L'expression de la volonté absolue, s'étayant du principe de l'autorité de droit divin, qui fondait le « bon plaisir » du roi et subsiste encore chez le caïd, le caudillo, les pères autoritaires, les mères abusives, se retrouve sous des formes dégradées bien connues, tel le « c'est comme ça parce que je l'ai dit », et « fais ce que je dis, ne fais pas ce que je fais ». En fait, le désir d'autorité et de pouvoir absolus ne sont pas absents de la société contemporaine, mais dans les systèmes qu'il est convenu d'appeler « démocraties », et dans lesquels la souveraineté est réputée appartenir au peuple, l'expression nue de la volonté de puissance serait inadmissible. Aussi convient-il de faire parler la loi plutôt que le législateur, la troisième personne plutôt que la première, voire de taire le nom de celui qui parle, laissant ainsi la règle s'imposer d'elle-même, comme émanant de la volonté commune, qui n'a pas besoin d'être identifiée puisqu'elle est entièrement partagée. Ce que facilite grandement la construction passive inachevée.

Les réflexions qui précédent n'ont d'autres objectifs que d'inviter à une investigation plus poussée. La passivation est certes un fait de « langue », et à ce titre elle se laisse d'abord décrire par la « grammaire », selon l'acception traditionnelle du terme. Mais la langue s'actualise dans la « parole », qui récupère et utilise les objets linguistiques aux fins du « discours », dans lequel se reflète l'idéologie collective. L'étude des « styles » ne saurait, à notre avis, s'arrêter avec l'inventaire des vocables et des tournures. Parmi la diversité des moyens linguistiques, on conçoit que certains n'aient qu'une valeur d'usage, permettant d'atteindre avec plus ou moins de facilité, un objectif situé au niveau de la parole; d'autres par contre s'imposent comme valeurs de base et constituent eux-mêmes des objectifs qui jalonnent le parcours discursif. Tous les signes ne fonctionnent pas dans le même plan. Or si ceux du plan linguistique ont été abondamment recensés, il semble que les signes plus complexes appartenant à un niveau d'organisation supérieur attendent encore une étude approfondie. La phrase passive, surtout inachevée, semble bien constituer un tel signe, dont la signification commence à se dessiner, mais appelle une élaboration plus poussée.




haut