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LANGAGE DU DROIT ET TRADUCTION

LANGAGE
DU DROIT
ET
TRADUCTION

THE LANGUAGE OF THE LAW AND TRANSLATION

Essais de jurilinguistique

Essays on Jurilinguistics






CHAPITRE III

La traduction juridique,
art ou science
de l'équivalent?






Translating Legal Terms in the Bible



par Eugene A. NIDA




Secrétaire auprès de l'American Bible Society, section traduction, linguiste et traducteur, Eugene A. NIDA est en outre un éminent théoricien. Ses travaux, notamment ceux qui portent sur les aspects sociolinguistiques de la traduction, font autorité.






SOMMAIRE

La traduction des nombreux termes juridiques que contient la Bible présente des difficultés inhérentes à la nature du texte sacré, entre autres à l'emploi, dans la langue d'arrivée, d'équivalents erronés, mais enracinés dans l'usage, au manque d'unité — absence de codification — des lois et règlements présents dans les Écritures (et remplacés par la tradition orale), au flou terminologique, à la polysémie, etc.

Contrairement au langage du droit « temporel » qui émane d'un contrat social ou de règles fixées par l'État, le langage du droit « spirituel », tel qu'il est exprimé dans les lois et les règlements du Pentateuque, se fonde sur une convention entre Dieu et son peuple. Le caractère divin de la loi et des commandements imprègne tous les aspects de la vie juridique, réunissant en une synthèse quasi totale culte et morale. Patrimoine collectif du peuple juif, ce droit incarne la sagesse, l'identité nationale, et même le salut.

La terminologie juridique utilisée dans la Bible pose de ce fait au traducteur des problèmes d'ordre sémantique : le mot torah (droit) peut être entendu de diverses façons selon le type de société, tribale par exemple, tout autant que mitzvah, dabar, haq, dath et mishphat, qui expriment chacun un aspect particulier de la loi de Moïse, donc du droit, et peuvent, à la limite, être traduits par « droit » selon les contextes.

Somme toute, la grande difficulté que pose la traduction des termes juridiques de la Bible provient de l'absence de termes premiers, génériques, communs à toutes les cultures, à tous les types de société. Enfin, le problème sémantique particulier au langage du droit exprimé dans la Bible constitue pour le traducteur de celle-ci, quelle que soit la langue d'arrivée, un des plus grands défis qu'il lui soit donné de relever.






Anyone who undertakes to translate legal terms in the Bible is immediately confronted with several acute problems. In the first place, existing translations into a number of major languages contain serious mistakes, which have established a tradition for the rendering of such legal terms. Such well-established errors in these major languages often prevent translators in secondary languages from departing from such usage. Frequently, people seem to want error sanctified by time rather than new renderings which may be closer to the truth.

A second factor which causes difficulty for a translator is the lack of a fully adequate codification of laws and regulations in the Scriptures. Though at times one may feel that the regulations described in the Pentateuch cover the total range of possible human behavior, this is by no means the case. There are a number of areas of interpersonal conflict which are not touched, and the so-called « Law of Moses » is especially weak in the matter of sanctions and procedures.

The lack of a fully adequate codification was recognized by ancient Jewish scholars, and as a result there arose the so-called « oral tradition », which was regarded as based upon the written tradition but in fact was often in conflict with its intent. For example, the practice of « corban » mentioned in the Gospel of Mark 7.11 provided a legal means by which a person could avoid responsibility for providing for members of the family.

A third factor in the translating of legal terms is the heavy religious component of meaning in practically all aspects of law. Prescriptions as to permitted behavior actually make no fundamental distinction between cultic, ethical, hygienic, dietary, and juridical regulations, for all were regarded as saturated with religious implications.

A fourth factor which causes difficulty for the translator is the lack of consistency in terminology. In a sense, one might expect such inconsistency in the Old Testament, particularly in view of the Tact that it was written over a long period of time and by a number of different persons. Furthermore, the translation of the Old Testament into Greek in the Second Century B.C. (the so-called Septuagint rendering of the Old Testament) also lacks consistency, and this failure to be consistent was carried over into the New Testament in a number of quotations from the Old Testament, which for the most part are based upon the Septuagint rather than upon the Hebrew text.

A fifth factor which has influenced translators has been the multiple meanings for many legal terms. For example, the Hebrew term torah in some contexts refers specifically to the Pentateuch, while in other passages it refers more specifically to a series of regulations in Exodus, Leviticus, and Deuteronomy. In certain contexts, however, torah is almost equated with wisdom, and in some rabbinic writings it became personified as a creative power. The same tendency for multiple meanings occurs with the Greek term nomos, which may likewise refer to the Pentateuch and to a series of regulations, but it is also used in the New Testament to refer to the principle of right behavior and to legalistic attitudes.

One additional problem confronting any translator is the idealistic nature of some of the laws. It is doubtful, for example, that inherited property was returned to the original owners or family at the end of a 50-year period (that is to say, in the « Year of Jubilee »), and evidently there were other problems involved in the legal requirements for debts to be cancelled at the end of each seven-year period.1

Perhaps one can appreciate more fully some of the implications of difficulties faced by translators by noting briefly the difficulty encountered in rendering satisfactorily the term shaphat « judge ». This becomes particularly acute in the traditional rendering of « The Book of Judges ». Most readers assume that the persons mentioned in this book really spent most of their time sitting in court judging cases, but that, of course, is by no means the case. Though such persons did settle disputes, they were essentially nonhereditary chiefs who often gained leadership by conspicuous valor and leadership in war. What responsibility they had for settling disputes was largely the result of their general leadership abilities or personal exploits, as in the case of Samson.

To translate shaphatim simply as « judges » certainly produces a wrong impression, particularly in a number of languages of the so-called Third World, for a term referring to judges almost inevitably suggests representatives of a colonial or central government and persons who have as bad a reputation as lawyers.

Another rendering which has been very misleading is the term « gate », especially in a context of Amos 5.10 : « They hated him who rebukes in the gate. » A literal rendering of this is relatively meaningless, but the meaning is « They hate those who bring accusations in court against wrongdoers. »

In order to understand more satisfactorily some of the special problems associated with legal language of the Bible, it is necessary to recognize that law in the Scriptures is not the result of any social contract or of rules laid down by the state. All the laws and regulations of the Pentateuch arise out of the concept of a covenant made by God with his people. This covenant was regarded as initiated by Yahweh and accepted by the people. Accordingly, the commandments of God became the laws of the people, for the people not only promised to obey the commandments but to enforce sanctions against those who violated the decrees. Because the divine covenant underlies all of the laws and regulations, there is obviously a religious component of meaning associated with all such terms. As the result, one can readily realize why the Pentateuch makes no special distinction between cultic and ethical elements. Nor is there any real difference between categorical laws formulated as « Do not [...] » and so-called « case law » formulated as « if [...], then [...] ». Since in the Scriptures all regulations are derived fundamentally from the covenant of Yahweh with his people, they bear a clear religious imprint.




1 A number of scholars have dealt with various problems relating to the meaning of biblical terms and particularly some of the difficulties involved in legal terminology. Some of the more significant treatments of these semantic difficulties occur in James BARR, « Hebrew Lexicography », Studies on Semitic Lexicography, in Pelio Fronzaroli (ed.), Florence, Instituto di Linguistica e di Lingue Orientali, 1973, pp. 103-126; C. BROWN (ed.), The New International Dictionary of New Testament Theology, Grand Rapids, Zondervan, 1975-1978; F.F. BRUCE, « The Earliest Old Testament Interpretation, » in The Witness of Traditon (Oud-testamentische Studiën, 17), Leiden, Brill, 1972; G. B. CAIRD, The Language and Imagery of the Bible, Philadelphia, Westminster Press, 1980; D. CRYSTAL, Linguistics, Language and Religion, London, Burns and Oates, 1965; W. J. HARRELSON, « Law in the Old Testament, » in Interpreter's Dictionary of the Bible, New York, Abingdon Press, 1962, pp. 77-89; D. HILL, Greek Words and Hebrew Meanings : Studies in the Semantics of Soteriological Terms, Cambridge, Cambridge University Press, 1967; and G. KITTEL, Theological Dictionary of the New Testament, Grand Rapids, Eerdmans, 1964-1976. [retour au texte]




The purpose of the covenant made by Yahweh with his people was evidently for general community welfare; in other words, for the prosperity and happiness of the people and not for the power of the state. In fact, there is an important theme of caution with regard to the power of kings and rulers. And though no doubt from time to time, and especially under King David and King Solomon, there were additions made to the legal precepts, all of this was essentially based upon what was regarded as the covenant relationship.

After the destruction of the City of Jerusalem and of the Temple by Nebuchadnezzar in 587 B.C., the law assumed even greater importance for the Jewish people. In fact, the law was the continuing heritage during the exile, and it became the rallying point for ethnic identity. Under such circumstances one can readily recognize how the law could be equated with wisdom and even as a way of salvation.

In order to deal meaningfully with the issues involved in the rendering of legal terms of the Bible, it seems best to deal first with certain key expressions, for example, « law », « commandments », « judgment », « tradition », « decrees », first in the Old Testament and then in the New Testament. But the full implications of such technical terms cannot be adequately understood unless one also considers a related set of terms involving « covenant », « righteous », « just », « sin », and « transgression ». This treatment, however, considers only those terms in which there are significant translational problems. There seems to be no special reason for dealing with certain additional semantically related words such as « charge », « accusation », « condemnation », « guilt », or « innocence ». In addition to a consideration of problems relating to various key terms, it is also important to consider special problems involved in translating basic legal concepts in Third World languages, particularly those with no tradition of formal written codes. This does not mean, however, that for such societies there is no such thing as « law », since in such tribal societies tradition and custom can have all the weight and authority of law.

In dealing with a number of Old Testament terms one of the principal problems arises from the fact that different expressions may have essentially the same referent. For example, Hebrew terms torah, mitzvah, dabar, haq (or haqaq), dath, and mishphat may ail, in certain contexts, refer to law and particularly to the Law of Moses as contained in the Pentateuch.

The most important term in this series is of course torah, normally translated in the Septuagint as nomos and rendered in English as « law ». The two principal referents of torah are the Pentateuch as a whole and the specific regulations and commandments contained in the Pentateuch. The principal difficulty involved in rendering torah is that it really does not mean « law » in the sense in which « law » is normally used in present day English. Actually torah means primarily « instruction », « direction », or « guidance ». A term such as English « law » is entirely too formal and negative, so that statements such as « I delight in thy law » (Psalm 119.70) and « How I love thy law » (Psalm 119.97) seem both strange and anomalous. Only the fact that the torah was based on a covenant relationship makes possible a satisfactory understanding of such expressions, for in reality the torah was essentially the concrete expression of the covenant.

Though the term mitzvah is usually translated « commandment » or « order » (and the Septuagint usually employs Greek entolẽ or prostagma) the Hebrew term mitzvah suggests a far more personal relation than is implied by the English terms « commandment » or « order ». Mitzvah points more to God's personal commands, which then become the law of the society.

The Hebrew term dabar, literally « word », likewise is used to refer to the law, as in Exodus 34.28. Here the locus is upon « something spoken. » In other words, something which comes as direct revelation, in which Yahweh was regarded as speaking directly to Moses in a face-to-face relationship, though in a later tradition angels were evidently regarded as acting as intermediary.

The term haq (or the corresponding haqaq) frequently rendered as « decree », also refers to the law in Amos 2.4. And in later books (for example, Esther and Daniel, though also in Deuteronomy 33.2) the Old Persian term dath is also used to refer to the law.

The term mishphat, typically rendered as « judgment », is misleading, particularly in a passage such as Leviticus 18.4, where the New English Bible has rightly rendered it as « lave ». A strictly literal translation of mishphat, as occurs so frequently in the King James Version, is often wrong, since it implies legal judgments in a court.

The fact that various terms including torah, mitzvah, dabar, haq, dath, and mishphat can all refer to the Law of Moses does not mean that all these terms have exactly the same meaning, though they may in certain contexts have essentially the same reference. In such contexts these different terms simply point to one or another aspect of the Law of Moses. One may also say that they represent different perspectives by which one may refer to the Law of Moses. But the fact that a number of different terms may have essentially the same reference highlights the polysemous nature of these Hebrew terms. It is therefore no wonder that a good deal of inconsistency in terminology occurs in most translations. If translators attempt anything like a concordant rendering of such terms, the results are clearly misleading, but if one attempts to translate in different ways depending upon context, it is not easy to determine in each context specifically what aspect of the law is in focus.

In the New Testament there are three terms which cause certain difficulties in speaking of the lave. These terms are: nomos, entolẽ, and paradosis. The term nomos is more generally used for lave, but as already noted, it has a number of significantly different meanings. Greek entolẽ, normally rendered « command » or « order », may likewise be employed to refer to the Law of Moses. Greek paradosis is the normal term for « tradition », and is used to refer to the oral law which developed as a complement to and in some cases a reinterpretation of the written law.

Though in the Old Testament torah usually carries a connotation of something prized and greatly valued, this is not the case for many occurrences of the corresponding nomos in the New Testament. In the teaching of Jesus and especially in the number of passages in the Pauline Epistles the law is contrasted with grace and mercy. One of the reasons for this was the extent to which Judaism tended to keep the law and the oral traditions at the expense of mercy and justice, even as some of the Old Testament prophets so vigorously proclaimed. But in the Pauline writings the law is not condemned to the extent that many persons think, for Paul insists that the law was a type of instructor in morals (Greek paidogõgos, a servant or slave responsible for the ethical instruction and behavior of a child) to lead people to Christ.

In many languages, however, it is not possible to translate nomos simply as « lave », particularly in those passages where the reference is clearly to the laws of the Pentateuch. Accordingly, it is often necessary to speak of « the law of Moses » or « the laves given to Moses. » In fact, in a high percentage of languages it is not possible to use the singular form of « lave »; rather, one must employ a plural form in order to indicate a collection of regulations and rules.

The term nomikos, traditionally translated as « lawyer », is particularly misleading in a number of contexts, for it does not refer to an advocate or attorney. A nomikos in the New Testament was an interpreter of the Mosaic law and of the oral tradition based presumably upon the written law.

The contrast in meaning between nomos « law » and paradosis « tradition » constitutes a typical problem, especially in many tribal societies in which customs and traditions really constitute the laws of the community. In such circumstances those regulations which are technically called « laws » are usually rules laid down by some central authority, often without any regard to local customs and traditions. It is hence little wonder that these « laws » are so frequently regarded as irrelevant or inimical to the life of the people. In some instances it is possible to overcome this problem of contrast between « law » and « tradition » by speaking of laws as « big traditions » and customs as being « little traditions. » In other instances the difference between law and tradition has been resolved by speaking of « that which one must do » (law) and « that which one had better do » (tradition), so that law becomes obligatory, and tradition somewhat optional, though with clearly indicated preference.

Of those terms which are related to technical expressions for law, no doubt the most important is « covenant », for, as already noted, law only makes sense in the Judeo-Christian Scriptures in terms of the covenant relationship. Within this covenant relationship terms meaning « righteous » or « just » define primarily conformance to the obligations of the covenant relationship, while terms for « sin » or « transgression » imply violation of these obligations.

B'rith, the Hebrew term for « covenant », is based on the root meaning « to bind », but it is used for various kinds of alliances and treaties, as well as marriage agreements. The covenant in the ancient Semitic world represented the most important basis for interpersonal relations. This would be the relationship between a sheik and his followers, since the leader would covenant with his followers and promise to make available to them all of his wealth and leadership capacity, while they in turn would promise to support and defend the covenanting group with their lives.

In Greek there are two expressions for a covenant or agreement: (1) sunthẽkẽ, an arrangement based essentially upon compromise and barter (that is to say, two parties would arrive at an agreement as the result of negotiations), and (2) diathẽkẽ, a covenant or alliance in which one person took the initiative to outline or stipulate the conditions of the covenant and others indicated their agreement by agreeing to the conditions. A term such as diathẽkẽ could therefore be used of the covenant made by God with the Jewish people and at the same time was a perfectly appropriate term for a last will or testament. It seems unfortunate that in a number of languages the Hebrew Scriptures are simply referred to as « the Old Testament » and the Greek Scriptures as « the New Testament. » In reality, it would have been much better to have used such terms as « the Old Covenant » and « the New Covenant » or « the Former Covenant » and « the Later Covenant. »

Some of the serious problems of translation of legal and quasi-legal vocabulary of the Scriptures become clearly evident in the rendering of terms for « righteous » or « just ». In Hebrew the basic forms for « righteous » and « righteousness » are tzedeq and tz'daqah and in Greek the forms dikaios, dikaiosunẽ, and dikaioõ (the adjective, noun, and verb, respectively) present a number of serious problems for any translator. In the New Testament dikaios (Matthew 1.19) and dikaiosun (1 John 3.7) refer to behavior which conforms to what God requires. But in many contexts this usual interpretation is impossible. In Genesis 15.6, for example, the Hebrew text employs the form tz'daqah in the context of Abraham « put his faith in the Lord and the Lord reckoned that faith as righteousness. » This passage is quoted by St. Paul in Romans 4.3,5 as evidence for his thesis that righteousness with God is essentially a matter of faith and not a matter of works. But without some understanding of the covenant relationship which underlies such a statement, it would appear as though God were simply playing a linguistic game by declaring someone righteous even when he was not so. However, within the covenant relationship one who really trusted the leader (Hebrew 'aman) would be in a right relationship to the leader and as such he would be tzedeq (righteous). But this type of righteousness was essentially a relationship rather than a moral state.

As these Greek terms dikaios, dikaiosunẽ, and dikaioõ were used in the context of the Greco-Roman world, they tended to shift their focus from a covenant relationship to a court scene. Instead of a proper relationship within a covenant, these terms suggested an act of being declared innocent or guiltless by a court of law. When the Greek terms were rendered in Latin as justus, justificare, and justificatio, the cultural context became almost exclusively a legal one rather than a covenantal one. One can, accordingly, understand how a theology of imputed righteousness would take precedence over a covenantal one.

Terms for « sin » and « transgression » provide the converse of problems relating to « righteous » and « just ». In the Old Testament the two basic terms for « sin » are Hebrew hat and pesha'. The first term is also used in the sense of « missing one's way », while the second suggests rebellion and opposition. It would be wrong, however, to infer that hat only refers to moral failure, while pesha' denotes more wrong purpose and intent. There seems to be no real difference in intentionality, though in certain contexts pesha' may suggest a factor of opposition.

In the Greek New Testament the three terms are hamartia, parabasis, and paraptõma, in which hamartia is normally rendered as « sin », and parabasis and paraptõma as « transgression ». It is difficult, however, to make any significant distinction in referents or meaning, though it is possible that in certain contexts parabasis does suggest more specifically the violation of given rules. There are, however, a number of problems involved in the satisfactory rendering of these terms.

Perhaps the most serious difficulty arises because there is no clear distinction in either Greek or Hebrew between « sin » as the act and « guilt » as the result of such an act. Accordingly, one often encounters serious difficulties in expressions for « forgiveness of sin. » If, for example, « forgive » is rendered by an expression meaning « to wipe out », then it may be anomalous to speak of « wiping out a sin », for one cannot eliminate an event which has taken place. One can, however, forgive the results of such an event, in other words, « forgive guilt ».

One difficulty in rendering terms for « sin » is the fact that in a number of languages there are various classifications of sins in terms of « big sins » and « little sins ». But in the Scriptures, and especially in the lists of sins in the Pauline Epistles, there is no such classification, since the locus is not upon the various kinds of sin, but on the generic aspects of sin. Accordingly, adultery, gossiping, and murder may all occur in the same lists and without any attribution of relative importance.

One of the difficulties involved in obtaining a generic term for sin in some languages is the fact that such a word frequently has as its primary denotation « sexual immorality ». In some instances missionaries have been blamed for using such terms, but more often than not such terms have long been standard generic expressions for sin because sexual immorality has been recognized as being one of the most socially disruptive forms of behavior.

Though in most languages there are plenty of terms for specific types of sin, it is true that some languages do not have an adequate generic expression for sin. In such languages, it may be necessary to employ a phrasal equivalent such as « that which one should not do ». Other languages, however, may employ a figurative expression as a type of generic designation. In Guarani it is possible to speak of « sin » as « having a soul with Bores », which might very well suggest one who is morally sick. In Chinantec (a language of southern Mexico) a sinner is « one who owes a debt. » In a sense this expression is very close to New Testament usage, especially in the Lords Prayer, in which the supplication is to God to forgive the opheilẽmata, literally « debts », but in the wider sense of the obligations which one has incurred as the result of evil behavior. A Navajo expression for forgiveness of sins is literally « give him back his sin », in which the referent of « sin » is not the event as such, but the moral obligation incurred as the result of wrong behavior.

As has already been noted there are a number of special problems involved in translating legal terms of the Scriptures for tribal or traditional societies. Certainly one of the most serious problems is the one in which there is a contrast in terms for « law » and « tradition ». Terms referring to « law » are often foreign borrowings and suggest the action of some central government which employs a harsh exercise of power by outsiders who are frequently regarded as corrupt and hostile to the local society. Such a situation inevitably results in serious distortion of the connotations of the usual terms for « law ». It thus becomes particularly difficult to render satisfactorily a number of passages in the Old Testament in which the law is spoken of in highly favorable terms.

In a number of instances tribal societies have lost practically all indigenous terms for « law », since the older patterns of social sanctions have been destroyed. This has been particularly true for a number of communities of American Indians in Latin America. Translators have been forced to borrow terms or to use Spanish or Portuguese expressions which have already been borrowed by the people but frequently with seriously pejorative connotations.

Perhaps the most difficult problem is the absence of satisfactory terms at a proper generic level. As one linguist commented concerning one of the languages in West Africa, « There are two lists of sins, but adultery is not on either one. » These two lists had corresponding generic terms but neither one seemed to be satisfactory. In some instances, however, a fully satisfactory term has been overlooked largely because it has seemed to be too generic in meaning. For example, in Shipibo (an Indian language in Eastern Peru) the normal term for « sin » seemed to be entirely too weak, since it could be used of a person who happened to accidently break a jar. But it was discovered that this term actually means « to ruin what belongs to others. » So that adultery would be interpreted as « ruining the rights of a spouse » or murder would be « ruining the life of someone. » The term, however, also had certain supernatural implications, for « to ruin what belongs to other persons » also means spoiling God's plan for proper interpersonal relations.

Of all the semantic domains represented in the Bible, the domain of legal language contains some of the most subtle and substantive problems, for the Scriptures reflect a rather unique basis for such terminology, and societies often differ radically in the semantic components which are related to legal terminology.






La traduction juridique - L'équivalence
fonctionnelle



par Louis-Philippe PIGEON




Avocat et professeur de droit constitutionnel à l'Université Laval, puis juge à la Cour suprême du Canada, Me PIGEON a été l'un des architectes de la politique de rédaction et de refrancisation des lois du Québec, ainsi que le gardien attentif d'une rédaction et d'une traduction françaises de qualité des arrêts de la Cour suprême.






ABSTRACT

In Canada, legal translation has acquired a new dimension under the impulse of the Official Languages Act enacted some ten years ago. lnstead of a bare minimum of French mostly of poor quality, there is now at the federal level a determined effort towards linguistic equality followed by similar efforts of variable importance in three provinces.

Legal terms present an exceptional difficulty due to fundamental differences between the French Civil law and the English Common law systems. For a few expressions such as « Common law » and « Equity » which are definitely untranslatable and without any equivalent there seems to be no alternative to the use of the English words in the French versions of statutes, judgments and other legal documents. However a generalized use of this method would not be acceptable. Hence it becomes necessary to translate by words conveying an approximately equivalent legal concept. Care must be taken to avoid literal translations which would not convey a proper meaning such as « biens réels » and « biens personnels » for « real property » and « personal property »« biens-fondés » and « biens mobiliers » should be used.






Ce que l'on doit rendre, c'est donc non pas les mots ni les formes linguistiques du texte de départ, mais [...] le message, [...]

Alexandre COVACS, La traduction au service de l'État et du pays.


La dernière décennie a été marquée par d'immenses progrès dans l'importance et la qualité de la traduction juridique au Canada. La promulgation de la Loi sur les langues officielles a vraiment marqué un tournant. Jusque-là, l'administration fédérale était en grande partie unilingue. Dans certains domaines, les règlements ayant force de loi n'étaient publiés qu'en anglais, surtout lorsqu'ils ne s'appliquaient pas au Québec. Les motifs des arrêts de la Cour suprême du Canada n'étaient publiés que dans la langue dans laquelle le juge qui en était l'auteur avait choisi de s'exprimer. Si l'affaire paraissait assez importante, les Dominion Law Reports publiaient une version anglaise de motifs rédigés en français, mais on ne faisait rien de tel pour le cas, dix fois plus fréquent, de motifs rédigés en anglais. Quant aux lois, on respectait la lettre de la constitution : elles étaient publiées dans les deux langues, mais la rédaction en était unilingue et la traduction servile. Il n'en est plus ainsi, sauf en certaines matières comme la fiscalité. Sur le plan provincial, on a vu le Nouveau-Brunswick s'engager résolument dans la voie du bilinguisme, le Manitoba s'y résoudre à la suite d'une décision judiciaire et l'Ontario faire quelques pas sans s'y engager formellement.

Tous ces développements font qu'il importe plus que jamais de considérer attentivement l'énorme difficulté de la tâche du traducteur juridique. En littérature, on peut sans inconvénient considérer le traducteur comme un second créateur qui tire son inspiration de l'œuvre originale et en fait une nouvelle en exprimant à peu près les mêmes idées dans sa langue à lui. On ne saurait évidemment envisager de cette manière le rôle du traducteur juridique; la loi, le contrat ou le jugement qu'il traduit doit avoir aussi précisément que possible la même portée dans la version du traducteur que le texte original. Lorsqu'il s'agit de données scientifiques, la correspondance précise est relativement facile à obtenir parce que, dans les sciences naturelles et en matière technique, le vocabulaire est généralement univoque; il peut même s'exprimer par des symboles qui excluent l'ambiguïté. Aussi, en vérifiant la traduction d'arrêts de la Cour suprême du Canada, j'ai souvent noté la perfection avec laquelle les passages traitant de questions techniques ou scientifiques étaient rendus. Mais, en rédaction législative, le premier principe, c'est que la loi doit être rédigée en langage usuel. Même si la règle est souvent méconnue, il n'en reste pas moins que le sens des textes législatifs se ressent de l'imprécision inhérente à la polysémie du vocabulaire ordinaire.

Au surplus, en matière juridique lorsque l'on est en présence de termes spécialisés, la difficulté de la traduction, loin d'être éliminée comme dans d'autres domaines, se trouve amplifiée. C'est qu'il y a une relation étroite entre chaque concept juridique et la langue dans laquelle il a été élaboré. En outre, au Canada, chacune des deux langues officielles est liée à un système juridique différent, l'anglais à la Common law, le français au droit civil.

Pour illustrer l'interpénétration de la langue et du droit, je crois utile de résumer un arrêt où j'ai été amené à souligner la difficulté d'exprimer en français des concepts juridiques anglais. C'était une affaire de meurtre (La Reine c. Popovic et Askov, 1976, 2 R.C.S. 308). Quatre cambrioleurs avaient été déclarés coupables du meurtre d'un plongeur de restaurant au travail après la fermeture. La Cour d'appel de l'Ontario n'avait pas hésité à confirmer la condamnation des deux qui avaient porté les coups fatals, mais la majorité avait accordé aux deux autres un nouveau procès au motif d'erreur dans les directives données aux jurés par le juge du procès. Celui-ci leur avait dit qu'il pouvait y avoir lieu d'appliquer l'article du Code criminel selon lequel l'homicide coupable est qualifié meurtre lorsqu'il est commis dans le but de faciliter la perpétration de certains crimes dont le « burglary ».

En Common law, ce crime consiste à pénétrer par effraction, la nuit, dans une maison d'habitation en vue de commettre un acte criminel. Si le même acte est commis le jour, c'est un autre crime : « housebreaking » et, s'il ne s'agit pas d'une maison, mais d'un établissement commercial, c'est « shopbreaking ». Le Code criminel de 1892 sanctionnait différemment ces trois infractions tout en apportant certaines modifications aux définitions traditionnelles. Mais, en 1950, le Code a été modifié, on a fait des trois anciens crimes une seule infraction innommée. Cependant, on n'a rien changé à la liste des crimes dans la perpétration desquels l'homicide devient meurtre. En Cour d'appel, les juges de la majorité étaient d'avis que, le Parlement n'ayant pas modifié cette liste, on ne pouvait lui prêter l'intention d'en élargir la portée, tandis que le dissident soutenait avec le juge du procès que le mot « burglary » désignait maintenant le seul crime auquel il pouvait se rapporter, savoir l'introduction par effraction dans un endroit quelconque.

Ce qui est intéressant du point de vue de la traduction juridique, c'est que le dissident s'est fondé spécialement sur la version française du Code. L'historique de cette version est remarquable et mérite qu'on s'y arrête à titre d'exemple. Dans le Code primitif de 1892, il y avait concordance parfaite du vocabulaire de la liste de crimes et de l'article qui définissait le « burglary », la liste mentionnant « l'effraction nocturne », l'article disant « Est coupable de l'acte criminel qualifié effraction nocturne (burglary), [...] ». En 1906 survint une refonte dans laquelle la liste de crimes resta inchangée en anglais, alors qu'en français « effraction nocturne » fut remplacé par « effraction de nuit », on ne sait pourquoi. De plus, dans la définition du crime, on retrancha les mots « qualifié effraction nocturne (burglary), ». On se perd en conjectures sur les motifs de ce dernier changement, d'autant plus que l'on a laissé subsister des dispositions analogues pour d'autres crimes, exemple : l'incendie. Une autre refonte eut lieu en 1927. Toujours sans modifier l'anglais, on retrancha, dans la version française de la liste de crimes, les mots « de nuit ».

J'ai déjà parlé de la modification législative apportée en 1950. Il me faut maintenant signaler que, dans le nouveau code édicté en 1954, la version anglaise de la liste de crimes mentionne toujours « burglary » mais, dans la version française, on trouve : « un vol avec effraction ». La définition du crime innommé est en substance celle qui avait été décrétée par la loi modificatrice de 1950, mais elle est maintenant sous l'intertitre « Breaking and Entering » — « Introduction par effraction ». Vol avec effraction est l'expression que l'on trouve dans les dictionnaires anglais français au mot « burglary ». Elle est suffisament précise à bien des fins. Toutefois, en droit pénal, si le sens n'en est pas autrement précisé, elle ne saurait suffire, du moins tel a été l'avis de la majorité en Cour suprême comme en Cour d'appel, pour permettre de décider, compte tenu de la version anglaise, que le crime visé n'est pas l'ancien « burglary », l'introduction par effraction de nuit dans une maison d'habitation, mais la nouvelle infraction qui vise un endroit quelconque le jour ou la nuit.

On comprend mieux comment il se fait qu'en français il faut une expression complexe pour désigner ce crime quand on sait que, dans le droit pénal de France, l'effraction n'est pas un crime par elle-même, mais une circonstance aggravante. Cela fait que l'on n'y a pas la notion du crime de « burglary » qu'est cette effraction effectuée dans l'intention de commettre un crime quelconque. On voit pourquoi il est tout simplement impossible de traduire en français avec une précision parfaite les termes techniques du vocabulaire de la Common law. Traitant de la structure du droit anglais dans Les grands systèmes de droit contemporains (6e édition 1974), René David dit :

« [...] le droit anglais va nous apparaître comme très différent du droit français et des autres droits de la famille romano-germanique. Sa structure n'est pas la même que celle de notre droit et dans cette structure différente réside la difficulté la plus grande que nous offre l'étude du droit anglais. La différence de structure, que nous allons observer, est en effet totale. Au niveau des grandes divisions du droit, nous ne retrouverons ni la distinction du droit public et du droit privé, ni les divisions, naturelles à nos yeux, du droit civil, du droit commercial, du droit administratif ou du droit de la sécurité sociale; à la place de ces grandes classifications nous en trouverons d'autres, comme au premier rang la distinction de la Common law et de l'Equity [...] Ne correspondant à aucune notion connue de nous, les termes du droit anglais sont intraduisibles dans nos langues, comme sont les termes de la faune et de la flore d'un autre climat. On en dénature le sens, le plus souvent, quand on veut coûte que coûte les traduire, et la difficulté n'est pas moindre lorsque la chose parait aller de soi : le contract du droit anglais n'est pas plus l'équivalent du contrat du droit français que l'Equity anglaise n'est l'équité française; administrative law ne veut pas dire droit administratif, Civil law ne veut pas dire droit civil, et Common law ne veut pas dire droit commun. » (pp. 345-346).

En note, le même auteur ajoute cette remarque qu'illustre parfaitement l'arrêt que je viens de citer.

« Les dictionnaires français-anglais ou anglais-français des termes de droit, malgré tous les efforts de leurs auteurs, sont inévitablement imparfaits, et souvent dangereux. Il est préférable d'utiliser à leur place des dictionnaires en langue anglaise, parmi lesquels le plus récent et, pour le droit anglais, le Dictionary of English Law, publié sous la direction de Earl Jowitt (2 vol., 1959). »

Est-ce à dire qu'il faut renoncer à traduire les termes juridiques et ne se servir que de la langue d'origine du système : le français pour le droit civil, l'anglais pour la Common law? Le procédé donne des textes du genre de ceux-ci que l'on trouve dans l'Introduction à l'esprit et à l'histoire du droit anglais par H.A. Schwarz-Liebermann von Wahlendorf :

« [...] Nous observons chez le juge anglais une tendance le conduisant à voir d'un même œil irresponsibility et immorality.

Pour trouver un critère, un measuring rod, à l'aide duquel cette responsabilité puisse être appréciée, le juge anglais fait, le plus souvent, appel à la notion de reasonableness, à la notion du reasonable man, à la notion de right reason. » (P. 10).

« L'application du principe de sfare decisis obéit à une stricte hiérarchisation. Les décisions des superior courts of record engagent toutes les juridictions inférieures. Au niveau de la High Court, la décision d'une divisional court représente un precedent. La décision d'un puisne judge est normalement suivie par un autre puisne judge, as a matter of courfesy, mais ne représente pas pour lui un precedent au sens formel du terme. Les décisions de la Court of Appeal lient la High Court et les décisions de la Chambre des Lords lient la Court of Appeal et a fortiori la High Court. L'overruling d'une décision de la Court of Appeal par la Chambre des Lords ne se fait pas facilement, d'autant plus que les décisions de la Court of Appeal ont, pour la Chambre des Lords, une sorte de persuasive authority (mais n'en ont pas précisément au niveau formel). » (P. 80).

Dans un ouvrage didactique, le procédé n'est pas nécessairement à rejeter, l'auteur peut dire que le contexte explique suffisamment le sens des expressions qui ne sont pas traduites. À mon avis, la recherche de la précision par ce procédé est inadmissible en règle générale, parce que la raison d'être de la traduction, c'est de fournir un texte intelligible à celui qui ne comprend pas l'autre langue officielle. Il ne faut pas que les textes juridiques soient accessibles aux seuls spécialistes. Aussi, c'est à bon droit que, malgré les difficultés que cela représente et qu'illustre l'arrêt Proudlock (1979, 1 R.C.S. 525), on a entrepris d'éliminer les expressions latines du texte des lois fédérales. Si dans tout ce qui vient de la Common law, ce qui veut dire presque tout sauf le droit civil québécois, la version française utilisait l'expression anglaise pour tous les termes techniques juridiques, le justiciable francophone nejouirait pas pleinement du droit de lire la loi et d'avoir justice dans sa langue. Il en serait de même d'ailleurs pour le justiciable anglophone au Québec si l'on en était resté à la situation qui existait avant la promulgation du Code civil à l'aube du régime fédéral, alors qu'une grande partie du droit privé se trouvait encore dans les textes unilingues de la Coutume de Paris et des anciennes ordonnances royales.

Sous le régime de la Loi sur les langues officielles, la traduction des arrêts de la Cour suprême et de la Cour fédérale du Canada est intégrale. Non seulement le texte de la décision et des motifs est traduit, mais il en est ainsi des citations, même de celles pour lesquelles il n'y a pas de texte officiel dans l'autre langue, ce qui comprend les textes législatifs comme les décisions des autres tribunaux. Tout ce qui en est cité est traduit, ce qui ne veut pas dire que toutes les expressions juridiques le sont. En effet, il en est que, non seulement on ne peut pas traduire, mais dont on ne peut trouver un équivalent acceptable. Comme René David et à l'instar du législateur, on n'y traduit donc pas ni « Common law » ni « Equity » (art. 3) mais, pour la plupart des termes juridiques, on y utilise, là encore à l'instar des législatures fédérales et provinciales, des équivalents plus ou moins heureux qui sont tous soumis à un incessant processus de révision.

La traduction par équivalence est d'ailleurs le procédé dominant. Dans Les problèmes théoriques de la traduction, Georges Mounin écrit :

« Au lieu de dire, comme les anciens praticiens de la traduction, que la traduction est toujours possible ou toujours impossible, toujours totale ou toujours incomplète, la linguistique contemporaine aboutit à définir la traduction comme une opération, relative dans son succès, variable dans les niveaux de la communication qu'elle atteint. « La traduction, dit Nida, consiste à produire dans la langue d'arrivée l'équivalent naturel le plus proche du message de la langue de départ, d'abord quant à la signification, puis quant au style. » Ce serait encore une vue fixiste, anti dialectique, que d'immobiliser cette formule et de croire qu'étant donné deux langues, étant donné tel message et sa traduction, cet équivalent naturel le plus proche serait donné une fois pour toutes. La traduction peut toujours commencer, par les situations les plus claires, les messages les plus concrets, les universaux les plus élémentaires. Mais s'il s'agit d'une langue considérée dans son ensemble — y compris ses messages les plus subjectifs — à travers la recherche de situations communes et la multiplication des contacts susceptibles d'éclairer, sans doute la communication par la traduction n'est-elle jamais vraiment finie, ce qui signifie en même temps qu'elle n'est jamais inexorablement impossible. » (pp. 278-279).

Il ne faut donc pas rester surpris de la diversité des solutions auxquelles divers traducteurs s'arrêtent en cherchant à traduire ce qui, rigoureusement parlant, est intraduisible, comme René David le signale dans son Traité élémentaire de droit civil comparé (1950) :

« Les concepts du droit anglais sont différents de ceux du droit français, et il n'existe, et ne peut exister, aucun vocabulaire satisfaisant, traduisant en français les mots de la langue juridique anglaise ou traduisant inversement en anglais les termes usités par les juristes français.

Cette différence des concepts, auxquels les juristes des deux pays ont recours, est tout à fait fondamentale et c'est elle, plus que n'importe quelle différence dans la théorie générale des sources du droit, qui fait de la Common law un groupe juridique à part, entièrement distinct du groupe du droit français. » (P. 283).

Comme je l'ai déjà dit, la solution qui consiste à ne traduire aucun des vocables rigoureusement intraduisibles est à rejeter en pratique parce qu'elle s'avère inconciliable avec une conception acceptable du bilinguisme juridique. Dans un article publié dans la Revue de l'Université de Moncton (1979, vol. 12, nos 2, 3, p. 18), Jean Kerby expose comme suit l'attitude du Groupe de jurilinguistique française du ministère fédéral de la Justice :

« Dans la traduction juridique de l'anglais au français, on trouve trois sortes de termes : ceux qui ont un équivalent sémantique français (« offer » et « offre »); ceux qui n'ont pas d'équivalent exact en français, mais pour lesquels on peut trouver un équivalent fonctionnel (« mortgage » et « hypothèque ») et ceux qui sont carrément intraduisibles (« Common law », « Equity » [...]). Ce sont les termes intraduisibles qui causeront le plus de souci, mais ils stimuleront l'imagination créatrice en contraignant le traducteur ou le professeur à créer un terme français, car l'utilisation de périphrases décrivant la situation juridique à traduire alourdit inutilement le texte. »

Je m'arrêterai spécialement à signaler le grave danger qu'il y a, dans la traduction de textes de langues apparentées, à prendre pour un équivalent sémantique un mot qui correspond morphologiquement à celui qu'il s'agit de traduire, mais qui n'a pas le même sens ou en est une traduction exacte dans certaines acceptions, mais non dans toute sa polysémie. À ce sujet, Robert Le Bidois fait les observations suivantes dans sa préface à Langage et traduction par Pierre Daviault (1961, p. 7) :

« C'est ici que nous abordons le sujet, inévitable, des faux amis. Si les personnes qui s'observent se défient généralement des anglicismes proprement dits, [...] il n'en va plus de même de ces mots qui, appartenant également au français et à l'anglais, ont une étymologie et une même forme, mais ont pris, dans l'une et l'autre langue, des acceptions différentes. Ces termes sont d'autant plus perfides qu'ils ont un aspect familier qui inspire confiance. Mais que d'erreurs, de sottises ou de faux sens ces anglicismes camouflés, ces passagers clandestins ne nous ont ils pas fait commettre! »

On ne saurait croire à quel point ce principe est méconnu même sur le plan théorique. La Gazette de l'Université d'Ottawa a récemment publié un article intitulé « Test d'habileté scolaire sur mesure pour les Canadiens ». On y voit qu'un professeur de psychologie affirme : « que le titre est la clé quant aux objectifs du test : « on insiste sur la notion d'habileté scolaire, [...] » Je me suis permis d'écrire à ce professeur qu'à mon avis cette expression ne convient pas en français comme équivalent de l'anglais « school ability ». En réponse, il m'a transmis un texte d'un professeur américain où il a souligné notamment les passages suivants :

« The term « ability » seems to have acquired fewer surplus meanings than has the term « aptitude » [...] « People are not so resistant to the idea that abilities can be developed, modified, learned, as they are with regard to aptitudes. »

On se figure donc en certains milieux qu'entre le français et l'anglais, l'équivalence morphologique ne se distingue pas de l'équivalence sémantique et qu'il suffit de traduire les mots de cette manière pour traduire le message. Or, l'expérience comme la théorie démontrent qu'il n'en est rien. De plus en plus l'on constate, pour ce qui est de la publicité, la supériorité de celle qui est conçue dans la langue de ceux auxquels elle s'adresse et cette conclusion psychologique n'est pas moins valable parce qu'elle est liée à des données fournies par la caisse enregistreuse. Sur le plan théorique, il faut relever la différence de structure entre les deux langues, ce qui fait que bien souvent l'on ne traduit pas convenablement le message en traduisant les mots. Georges Mounin (dans son ouvrage précité) illustre cette différence de la façon suivante, au moyen d'un exemple proposé par Vinay et Darbelnet (Stylistique comparée, p. 58) :

« [...] la phrase suivante paraît bien refléter la structure de l'expérience objective : il traversa la rivière à la nage. Mais l'anglais décrit la même situation, contenant les mêmes structures de la même expérience objective, en disant : He swam across the river. Le découpage de l'expérience est devenu tout autre. L'agent et l'objet demeurent bien les mêmes, mais l'action regardée, la même dans le monde de l'expérience, n'est pas la même dans l'analyse linguistique : en français, traverser; to swim en anglais. Le verbe français s'intéresse à l'aspect de l'opération comme déplacement dans l'espace (traverser, monter, descendre, longer, contourner, suivre, etc.). L'anglais s'intéresse à l'aspect moteur, ou technique de la même opération (to swim, to walk, to run, to jump, to ride, etc.). Ce que le français considère comme une modalité de l'action de traverser (à la nage, et non pas à gué, à cheval, ou d'un bond), l'anglais le considère comme l'action par excellence. Inversement, l'action par excellence du français, traverser, ne devient pour l'anglais,'qu'un aspect secondaire (across, along, around, etc.) de l'opération to swim. » (P. 55).

Récemment j'ai admiré l'habileté consommée avec laquelle un professeur d'histoire a présenté ici une exposition sous le titre : « La Monarchie au Canada » - « The Canadian Crown ». Cela fait contraste avec la maladresse du titre de la nouvelle version française de « Canada Business Corporations Act » : « Loi sur les sociétés commerciales canadiennes. » Dans ce texte comme dans bien d'autres, y compris certains articles de notre constitution, Canada désigne l'entité juridique fédérale et sert à indiquer qu'il s'agit d'une loi fédérale. L'adjectif « canadien » n'a pas ce sens-là : les sociétés régies par les lois provinciales sont également des sociétés canadiennes, la législation fédérale le reconnaît (voir par exemple la Loi sur l'examen de l'investissement étranger). Notons d'ailleurs que souvent l'adjectif et le verbe ne correspondent pas exactement dans leur signification au substantif de la même racine. Il faut se méfier des transpositions comme de cette fausse équivalence quia eu pour résultat qu'on a fait campagne pour la « conservation » au lieu de l'économie de l'énergie.

Autrefois, dans les conventions internationales, on évitait les problèmes de traduction en les rédigeant dans une seule langue, ordinairement le français. Des difficultés n'en surgissaient pas moins d'une autre façon et on en voit un exemple dans l'arrêt CAPAC c. CTV (1968 R.C.S. 676). Le Parlement canadien a décrété en 1932 une loi destinée à donner effet à la Convention de Rome sur le droit d'auteur. Ce traité était rédigé en français, mais le rédacteur de la loi s'était évidemment basé sur la traduction anglaise qui est annexée au texte anglais. Sur le point qui a fait l'objet du litige, cette traduction était fautive : tandis que le texte du traité disait « radiodiffusion », elle disait « radiocommunication », mais le tribunal n'a pas cru que, par le texte législatif rédigé dans ce dernier sens, le Parlement avait eu l'intention de s'écarter de la Convention.

La recherche de l'équivalence fonctionnelle dans la traduction juridique a deux écueils également redoutables à éviter. D'un côté, elle doit se garder de corrompre la langue par le calque servile qui n'en respecte pas le génie et la structure, de l'autre côté, il lui faut ne pas trahir le sens du message par l'imperfection inhérente à ce genre d'équivalence. L'affaire Popovic est un bel exemple du second écueil. Pour corriger la situation, le législateur a adopté un moyen radical : il a fait référence non plus à des crimes nommément désignés, mais aux articles du Code où ils sont définis (Loi de 1975 modifiant le droit criminel, chap. 93, art. 13). Ce procédé offre évidemment l'avantage d'une précision parfaite et dans le monde des ordinateurs il est peut-être idéal. Mais, pour le juriste et, à plus forte raison, le citoyen ordinaire, il est très incommode. En effet, pour comprendre la portée du texte, il faut se reporter à chacun des articles mentionnés. On s'en est rendu compte et l'on a inséré entre parenthèses, à la suite de chaque numéro d'article, une brève indication de la nature de l'infraction visée. On a donc ainsi précisé le sens de chaque équivalence fonctionnelle, ce qui est bien préférable à l'emploi de périphrases qui alourdissent le texte et font obstacle à la concision si désirable et malheureusement si peu fréquente dans les textes législatifs.

Dans le domaine du droit privé, la dualité de système juridique aggrave la difficulté. Il n'est pas malaisé de comprendre pourquoi il ne faut pas songer à écrire la législation fédérale en deux versions, une à l'usage du Québec, l'autre à celui du reste du pays. Dans le passé, on a généralement fait la rédaction en ne se préoccupant que de la Common law et les traducteurs ont ordinairement utilisé, dans la version française, le vocabulaire du droit civil. Ainsi, dans la Loi sur l'intérêt, on voit en anglais « mortgage on real estate », en français « hypothèque sur bien fonds ». Dans la Loi sur la responsabilité de la Couronne, tout en utilisant dans le texte anglais le vocable de la Common law « tort », on a pris soin de préciser qu'au Québec, ce mot signifie « un délit ou quasi-délit » et dans la version française on l'a rendu par « délit civil ». Évidemment, cette équivalence fonctionnelle aurait été trop imparfaite sans le recours à une définition pour y faire entrer le quasi-délit.

Dans les conventions internationales multilingues contemporaines comme dans la législation multilingue de la Communauté Economique Européenne, on trouve des exemples de procédés similaires. Mais le plus souvent, même si les textes sont théoriquement de valeur égale, la facture se ressent de la langue d'origine. Ainsi, dans la loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels adoptée par une convention signée à la Haye le ler juillet 1964, on relève l'emploi fréquent de « raisonnable » et « raisonnablement », expressions caractéristiques des règles de la Common law que l'on cherche en vain dans la législation civiliste. Cette convention internationale bilingue, anglais français, est manifestement de conception anglaise et on observe un contraste frappant quand on la compare à celles de 1930 et 1931 portant lois uniformes, la première sur les lettres de change et billets à ordre, la seconde sur les chèques. On y cherche en vain le mot « raisonnable », qui figure à plusieurs articles importants de la loi canadienne rédigée à l'image de la loi anglaise et fondée sur la Common law.

La recherche de l'équivalence oblige toujours à s'interroger sur la ligne de démarcation qu'il faut tracer entre celle qui est admissible à titre fonctionnel, parce qu'elle évoque avec assez de précision l'idée qu'il s'agit de rendre, et celle qu'il importe de rejeter parce qu'elle trahit la pensée en prêtant à une expression apparemment équivalente un sens que la langue dans laquelle on traduit n'admet pas. À mon avis, la ligne de démarcation doit se tracer non pas d'après le strict concept juridique, mais l'usage général. Le principe même de l'équivalence fonctionnelle signifie que l'on traduit en utilisant un mot qui ne correspond pas rigoureusement au même concept juridique, mais à un concept analogue.

Ainsi en est-il lorsque, dans la Loi sur l'intérêt, on emploie « hypothèque » comme équivalent de « mortgage » et vice versa. L'hypothèque est une sûreté réelle analogue au « mortgage » mais elle en diffère sous bien des rapports. De même, l'expression « bien-fonds » n'exprime pas exactement le même concept juridique que « real estate ». Cependant, cela me paraît un équivalent acceptable, alors que « bien réel » que l'on trouve dans d'autres textes est, à mon avis, un non-sens, tout comme d'ailleurs « bien personnel ». C'est qu'en Common law, « real » et « personal » dans les expressions « real estate » et « personal property » ont un sens tout à fait spécial dérivé de la nature des droits d'action dans l'ancienne procédure anglaise. « Réel), et « personnel » ont bien cours en français, mais, accolés à « bien », ils n'évoquent aucunement la même notion. Ici je m'en voudrais de ne pas citer le passage suivant de la préface, signée Géraud de La Pradelle, de L'Anglais juridique et le Droit anglais (Dalloz 1978) :

« [...] la plupart des termes juridiques sont des mots ordinaires qui conservent leur sens vulgaire à côté d'une signification technique plus ou moins profondément différente, et souvent, traîtreusement équivoque. Ainsi, en France, le pendant d'un droit « réel » n'est pas une prérogative imaginaire, mais un droit « personnel » qui est tout sauf intime — étant une créance; la société « anonyme » est cependant dotée d'une raison sociale dont chacun sait qu'elle constitue son nom. »

Au sujet de la société « anonyme », notons que l'article 1870 du Code civil du Québec aggrave le danger de la signification technique « traîtreusement équivoque » en retenant le sens étymologique de l'ancien droit. Jadis, dans la version française de la loi fédérale sur la radiodiffusion, on parlait de « biens personnels » au sens de l'anglais « personal property ». Aujourd'hui à l'article 41, on a en français, comme équivalent de « real or personal property », « biens meubles ou immeubles ». Quoique conscient de la différence entre ces concepts juridiques, je trouve néanmoins qu'il y a là, au regard du langage courant, une équivalence fonctionnelle acceptable. De même, dans la Loi sur les subventions aux municipalités (chap. M-15) « biens immobiliers » me paraît employé à bon escient comme équivalent de « real property », tout comme « prescription » au lieu de « prescription and the limitation of actions » dans l'article 38 de la Loi sur la Cour fédérale. (Cf. Leesona c. Consolidated Textile Mills 1978, 2 R.C.S. 2)

Mais, me dira-t-on, que faites-vous de la précision juridique? À cela je réponds que ce qu'il faut se demander, c'est si le contexte rend la précision suffisante du point de vue juridique. Dans les cas que je viens de citer, ma réponse à cette question est affirmative, l'équivalence fonctionnelle n'a pas créé d'ambiguïté. La règle à suivre me paraît donc être la recherche de l'expression qui évoque, dans le langage courant, la notion qu'il s'agit d'exprimer. Quant à la précision juridique, la tâche du rédacteur consiste à rechercher le procédé convenable pour l'obtenir dans le contexte et la variété en est illimitée. Mais, encore une fois, ce qui me paraît être carrément à rejeter, c'est la traduction « littérale » par un mot qui ne correspond qu'en apparence à celui qu'il s'agit de traduire, comme c'est le cas dans les expressions « biens réels » et « biens personnels » prises dans le sens de « real property » et « personal property ».

Je crois pouvoir affirmer que la jurisprudence tend généralement à admettre l'équivalence fonctionnelle et à rejeter l'interprétation stricte qui ne reconnaît que le sens technique des termes juridiques. Dans Larue c. La Banque Royale du Canada (1926 R.C.S. 218), c'est en vain que le juge Rinfret a soutenu au sujet d'un article de la Loi de faillite « [...] que les expressions « certificats de jugement » et « jugement opérant comme hypothèques » étaient inconnues dans la langue juridique du Québec et que, par conséquent, l'article [...] ne pouvait affecter l'hypothèque judiciaire réclamée par la Banque Royale du Canada ». Les autres juges ont été unanimes à statuer que ces expressions visaient manifestement l'hypothèque judiciaire du droit civil québécois et le Conseil privé a confirmé (1928 A.C. 187). On a vu que dans l'affaire Popovic la majorité a tenu l'expression « vol avec effraction » pour un équivalent quelconque de « burglary ». De même, dans l'arrêt Proudlock, la majorité a considéré l'expression « en l'absence de toute preuve contraire » comme un équivalent fonctionnel de prima facie.

Il est possible que, dans ces trois cas-là, la divergence d'opinions démontre l'existence d'un certain degré d'imprécision. Il semble bien que, dans chacun, l'expression utilisée n'était pas la meilleure possible et il y aurait sans doute eu moyen de trouver une meilleure équivalence fonctionnelle, sans parler de la possibilité d'éliminer toute difficulté par un procédé analogue à ceux dont j'ai déjà parlé. De toute façon, la difficulté de parvenir à une traduction qui concilie la précision nécessaire et la qualité linguistique ne doit pas faire oublier l'impératif primordial du respect du génie de la langue.

Il me faut cependant admettre qu'une difficulté exceptionnelle se présente quand on a affaire à des concepts juridiques qui ne sont pas définis autrement que par le mot utilisé pour les exprimer. Dans le système de la Common law, toute la théorie juridique de ces concepts a été élaborée par la jurisprudence à partir des vocables qui les expriment. Viennent immédiatement à l'esprit comme exemples importants « discretion » et « reasonable » ainsi que leurs dérivés. Dans le passé on a à peu près invariablement écrit en français « discrétion » ou « discrétionnaire » et « raisonnable ». Je ne vois pas bien comment l'on pourrait faire autrement même s'il s'agit d'expressions que le droit français semble ignorer. Il est bien permis de se demander s'il n'y a pas là une attitude législative plutôt qu'un trait linguistique. L'explication de cette situation ne serait elle pas que le législateur français tient à formuler des règles précises et ne veut pas laisser aux juges le pouvoir que « discretion » et « reasonable » attribuent si largement aux juges anglais?

À mon avis, dans la mesure où il s'agit d'exprimer des notions de Common law sans équivalent en droit français, il faut se résigner à parler autrement qu'on parle en France. Un verdict de Cour d'assises canadienne serait sûrement cassé si le juge, sous prétexte de s'exprimer en bon français, se permettait de parler « d'intime conviction » au lieu de « preuve au delà de tout doute raisonnable ». Il est bien sûr que cette dernière expression est un calque de l'anglais, mais c'est la règle anglaise qu'il s'agit d'exprimer le mieux possible avec des mots français et l'on ne peut pas recourir à l'expression utilisée en France parce qu'elle énonce une règle de droit différente.

On s'aperçoit en définitive qu'après avoir prêché la règle primordiale du respect de la linguistique, je me vois contraint par une véritable servitude juridique à y apporter une atténuation dans la mesure où sans cela on ne saurait atteindre l'équivalence fonctionnelle.






The Translation of Authoritative
Statements: a discussion



by Peter NEWMARK




Linguiste, traducteur et théoricien de la traduction, le professeur NEWMARK enseigne à l'École de langues de la Polytechnic of Central London. Son dernier ouvrage en date (Approaches to Translation, Oxford, Pergamon Press) est paru en 1981.






SOMMAIRE

Les textes des déclarations officielles, administratives et juridiques forment une catégorie à part. À leur niveau de qualité, généralement supérieur à la moyenne, vient s'ajouter le caractère solennel de la déclaration. La traduction de ces textes présente de ce fait des difficultés singulières.

En premier lieu, l'auteur s'attache à décrire ce type de discours solennel à l'aide d'exemples et avance la méthode sémantique de traduction comme solution : le traducteur, dans la mesure du possible, doit rendre le sens contextuel précis du texte en l'adaptant à la réalité culturelle du destinataire. L'auteur expose ensuite sa conception de la manière de traduire certains éléments communs aux deux textes (de départ et d'arrivée), notamment sur le plan grammatical, et propose des solutions pratiques pour rendre concepts et mots-clés, mots-témoins, connotations et « tics stylistiques »; il met également en garde le traducteur inexpérimenté contre les pièges de ce type de discours, le plus souvent préparé pour être prononcé en public, entre autres les métaphores et les répétitions en apparence inutiles ou redondantes.

Dans la dernière partie, l'auteur fait l'analyse critique d'extraits d'une traduction anglaise des Mémoires de De Gaulle et propose sa traduction. L'étude se termine par un tour d'horizon des vertus requises pour traduire ce genre de textes : le traducteur est placé devant ses responsabilités, c'est à lui que revient la lourde tâche de mettre les deux langues, et donc les hommes, sur un pied d'égalité.






I

I define authoritative statements as non literary texts which derive a large measure of their authority either from the political, social or academic status of their authors and/or from the high quality of their writing. All official, administrative and legal texts — where each proposition is a'performance' or a 'speech act', an indication of action to be taken — come within this field. Political, philosophical, sociological, psychological, scientific, technological, historical texts are only included if they are by authors whose word is 'law' in the field concerned, or if they are well written in the sense that the language closely and succinctly embraces thought which itself closely embraces reality, that « proper words are used in proper places ». The translator is qualified and has to make this assessment since he is engaged in the same practice. He not only has to be sensitive to and a critic of language; he also has to write well himself.

From a translator's point of view, authoritative statements resemble serious literary works in demanding close attention to the two main and equally important articulations of meaning, the word and the sentence, where the effort to reconcile word, sentence and finally text and make them cohere requires continuous compromise and readjustment. However, whilst the writer of serious literature may be writing to express his personality, authoritative statements are addressed primarily to their readers, and must be comprehensible to them, unless they are written in an autocratic state. And whilst the translator of an authoritative national statement is not directly addressing the second reader who is, as it were, listening in (in 'international' statements on the other hand, whether of law, administration or philosophy the second reader is as important as the first), authoritative statements are likely to be stylistically less idiosyncratic than is serious literature: metaphors less prominent, vocabulary more formal and abstract, grammar more conventional except when they are written by outstanding personalities. Further, the facts, not being embedded as symbols in allegories, must solicit the translator's attention as much as the manner of expression.

The language of authoritative statements is likely to be literal and denotative, except where it is enforced by emotive appeal: « I have nothing to offer but blood, toil, tears and sweat » — Je n'ai à vous offrir que du sang, du travail, des larmes, de la sueur (the three metonyms or metaphors are both literal and figurative). A stock metaphor can be translated conventionally: « The wind of change is blowing » (Harold MacMillan) — Un grand courant d'air frais souffle (Collins - Robert Dictionary translation) but an original metaphor, « the underbelly of the Axis », must be preserved as le bas-ventre de l'Axe, der Unterbauch der Achse rather than the conventional point vulnérable, der wunde Punkt.

Consider also Roosevelt's acceptance speech of 1932, where a metaphor has recently become a metonym: « Then came the crash [...] Translate that into human terms ». Both French and German adopt the same word: Puis vint le krach. Traduisez ça en termes humains — Dann kam der Krach [...] Übertragen Sie also (man übersetze?) das in menschliche Worte — « We must lay hold of the Tact that... » — Wir müssen die Tatsache ergreifen, dass [...] — Nous devons saisir le fait que (Note that French can sometimes be as 'sensorial' and 'visual' as English or German).

Further, the element of self expression in authoritative statements is not the essence of its intention, but the translator has to pay the same respect to bizarreries of idiolect as in fantastic literature: « La France y voit un renfort décisif de notre latinité à l'avantage de tous les hommes. » — "France sees it as a decisive strengthening of our Latinity which benefits all mankind." (De Gaulle).

I am assuming that authoritative statements are normally to be translated by the 'semantic' method of translation: that is, the translator must render, in as far as the syntactic and associative constraints of the target language allow, the precise contextual meaning of the original text. I assume that as the SL text is efficiently written and is addressed specifically to SL readers, the translator will not have to adapt the text for TL readers; the text will more or less remain within the SL culture, unless it is an 'international' text relating to an international organization.

I propose now to discuss the translation of linguistic features which these texts have in common.

II

The grammatical structures of authoritative statements are likely to be more formal than other types of statements, although one must bear in mind the general tendency to move from formal to informal educated language since at least the Second World War. (Consider the change in the language of The Times, of American Presidents, of dictionaries and instructions, etc.) Grammatical equivalents are always closer in formal than in informal texts, which have idioms and 'alternative' common words (mec, nana, fringues, binette, etc., with an extra pragmatic charge). Take the first paragraph of Kant's Kritik der reinen Vernunft:

  1. Dass alle unsere Erkenntnis mit der Erfahrung
  2. That all our knowledge begins with experience
  3. There can be no doubt that all our knowledge
  1. anfange daran est gar kein Zweifel; denn
  2. there can be no doubt. For
  3. begins with experience. For
  1. wodurch sollte das Erkenntnisvermögen sonst
  2. how is it possible that the faculty of cognition
  3. how should our faculty of knowledge
  1. zur Ausübung erweckt werden, geschähe es
  2. should be awakened into exercise otherwise
  3. be awakened into action did not
  1. nicht durch Gegenstnde, die unsere Sinne
  2. than by means of objects which affect our
  3. objects affect our senses
  1. rühren und teils von selbst Vorstellungen
  2. senses, and partly of themselves produce
  3. partly of themselves produce
  1. bewirken, teils unsere Verstandestätigkeit
  2. representations, partly rouse our powers of
  3. representations, partly arouse the activity
  1. in Bewegung bringen, diese vergleichen, sie
  2. understanding into activity, to compare to
  3. of our understanding to compare these representations
  1. zu verknüpfen oder zu trennen, und so den
  2. connect, or to separate these, and so to
  3. and by combining or separating them
  1. rohen Stoff sinnlicher Eindrücke zu einer
  2. convert the raw material of our sensuous impressions
  3. work up the raw material of the sensible impressions
  1. Erkenninis der Gegenstände zu verarbeiten,
  2. into a knowledge of objects, which is called
  3. into that knowledge of objects which is called
  1. die Erfahrung heisst? Der Ait nach geht
  2. experience? In respect of time, therefore
  3. experience? In the order of time, therefore,
  1. also keine Erkenntnis in uns vor der
  2. no knowledge of ours is antecedent
  3. we have no knowledge antecedent to experience
  1. Erfahrung vorher, und, mit dieser fängt alle an.
  2. to experience but begins with it. (J.R. Meiklejohn (1854)).
  3. and with experience all our knowledge begins. (N. Kemp Smith (1929)).

Grammatically, Meiklejohn and Kemp Smith (not to mention Max Müller) operate the standard and rather similar transpositions (main clause for main clause, adjectival clause for participial phrase, etc.), the main differences between the two translators being the decision whether or not to deviate from Kant's emphasis, and therefore in general his work-order. Additionally, one would expect any German-to-English translator to « restate the content of the more complex sentences in a number of separate sentences » (Kemp Smith) since the German academic style, modeled as it is on Latin, favors longer sentences than English, including active and passive participial phrases. When Kemp Smith states that Kant « inserted clauses into sentences that were not suited for their reception », and « crowds so much into each sentence [...] makes undue use of parenthesis » he is giving notice of his intention to interpret the text, at the same time rendering it easier to read than the original, but as a criticism of Kant his remarks are high-handed.

In general, synthetic and semi-synthetic languages are not difficult to translate grammatically into English, since through contrastive linguistics one can work out a large number of typical transpositions. The lexical exchange between philosophical German and English (the latter draws its intellectual semantic fields mainly from French and Latin) is more difficult, particularly where there is a possible conflict between words heavy with philosophical tradition ('cognition') and the more recent informal approach to language ('knowledge'). In general the philosophical translator should not let himself be weighed down by tradition, since he is addressing new classes of readers, but should concentrate on 'clean' words and the kind of rhythmic emphasis which Nowell Smith gives to the last sentence quoted.

The closer an authoritative statement is to an official and formal style, the fewer problems are likely in the translation of its syntax. Lexical problems increase all the time, but syntactic innovations in any language are rare (in English, the increasing use of gerunds to replace infinitives? e.g. 'opportunity of enjoying' rather than 'opportunity to enjoy'). Sentences such as: La France et l'Espagne sont les seuls pays membres qui ont adopté une interdiction générale du refus de vendre.

De nombreux pays membres ont choisi une attitude juridique plus nuancée qui consiste à limiter l'interdiction du refus de vendre à quelques cas particuliers dans lesquels il apparaît clairement que le refus de vendre présente une certaine gravité. — « Only two member countries, France and Spain, have adopted a general prohibition to sell. Many Member countries, on the contrary, have chosen to adopt a less severe legal attitude which consists in limiting the prohibition of refusal to sell to a few specific cases in which it is clearly apparent that refusal to sell is a serious matter » (Refusal to Sell — OECD) can be translated without difficulty. Here the connector'on the contrary' is the translator's only 'intervention'.

The translator only has to bear in mind the English tendency to emphasize without using adjectival clauses, to promote gerunds, to replace SL verbs of equivalence ('consist of', 'appears', 'include', 'represent', etc.) with 'be' or 'have'. The lexical problems (e.g. nuancé) are not so straight forward.

The translator has to bear in mind some of the general findings of contrastive syntax, e.g., English preference for participial phrases where French has adjectival clauses and German uses noun groups encapsulating participles. Clarity, explicitness and the preservation of emphases are the most important principles.

At the other end of the scale where the style is informal and personal a bald concise statement: Mon inspection est agitée (De Gaulle) has to be expanded : 'My tour of inspection was a turbulent one' (T. Kilmarten).

III

« It was much more than a simple portrait — I had to understand the nations visual image of a much loved Royal personage » (Observer, p. 60, 20.7.80).

It is arguable (but controversial) that serious imaginative literature is self-contained, can only be explained through itself, and that its background can mislead as an interpretation — « trust the tale not the teller » (D.H. Lawrence). The same cannot be said of authoritative statements, which by definition derive their authority from the relation between the writer and his readers, the official and his public, the speaker and his audience, as well as the occasion of the statement. The fact that an authoritative statement by a great philosopher or statesman may also have an independent and permanent value cannot dispense the translator from a thorough investigation of the value of the most significant concepts, the theme-words in the text, which may be verified in the author's writing generally, in the received understanding of the eventual readers, and the occasion of the statement. It is here, in the important words, that a translation has to show least loss of meaning. (It is notable that such « lexicographers » as Alan Bullock, Raymond Williams, Edward de Bono, Charles Rycroft, Geoffrey Payton have fairly recently published useful critical dictionaries of these Stichwörter or key-terms.) If I now consider the translation of various categories of key terms, I distinguish also three types of meaning: 1) semantic meaning, the meaning arising from the text read as a self contained piece of language; 2) pragmatic meaning, meaning related to intention and use — i.e. the purpose of the SL text playing on the attitude of the readers; 3) semiotic meaning, the full meaning, taking into account the motive of the author, his personal use of the key-term, the place of the SL text in a tradition, if any, and a perspective on the objective truth of the statement.

Theme words denoting the subject and the significant concepts of the SL text must be identified by the translator, and if they have no precise equivalents in the TL, they should be componentially analyzed at the first citation and then identified by a translation label. Thus Kant's Vernunft may be labeled as'reason', but it is closer to the 'use of reason', to 'common sense' to 'reasonable behaviour' and has not the intellectual, rational, logical element which is centered in the German word Ratio. Again la contestation could be labeled as'contestation' (at present a 'dictionary word', Le. only found in dictionaries) in inverted commas until the translator thinks it is accepted, when he discreetly drops the inverted commas, and defined as a rejection of the dominant class ideology or of the 'Establishment', but the same word should be kept throughout the text, like other SL theme-words which come within the interstices of the target language. Most theme-words in Pascal, such as misère, amour-propre, force probante can be satisfactorily accounted for by single words: 'wretchedness', 'self-love', 'demonstrative power'. In modern philosophy, there are examples of concepts identified with one philosopher, either in a special sense or because they are not readily translatable, which are usually transferred. One remembers Bergson's élan vital, 'vital impulse', 'life force' (Shaw's adaptation); Heidegger's Dasein, das Man (Heidegger in fact coined at least 100 new complex words ending in '-being', and used many German words in his own sense, developing « his own German, his own Greek and his own kind of etymologies ») (Naess 1974); Sartre's néant; Lévi-Strauss' bricolage.

In all such cases, the importance of the concept, the neatness of equivalence, the argument for clarity and avoiding cultural snobbery are points favoring translation, whilst the unique use of the word made by the author in translation, awkwardness in fitting the word syntactically, or the link between the concept and the author, suggesting that the concept will remain 'provincial' and tied to its period, argue in favor of transcription (or transference). In any case, in a scholarly or a 'decent' translation, the translator should transcribe, translate if necessary with a label, and give a careful definition or componential analysis. In further references, he is likely to use the transcribed term if it is already current; if not, he should 'push' the translated term, provided its special restricted sense is not likely to be confused with its general sense.

In my opinion, it is not sufficient for the translator simply to provide a brief 'key' for his theme-words. The sociologist W.G. Runciman, in his introduction to Weber (1978), commenting on Eric William's translation of Weber's main works, states that Betrieb is throughout translated as 'enterprise', Unternehmung 'undertaking': the distinctions out of context are virtually meaningless, and since the implication is that the German terms are used in the same sense consistently, this would appear to be the right place to define and contrast the two terms, rather than to rely on the various contextual citations. (It becomes increasingly difficult to insist that extra-contextual definition is meaningful and useful.) Further, Stand is translated as 'status group', a (legitimate) translation label that has to be defined, Duma, a recognized term, is rightly transcribed without explanation; decuriones is simply translated as 'municipal councilors', (without a transcription) on the translator's legitimate, not necessarily correct assumption (as I presume — it is not stated) that the non-classifically educated English reader will have less interest in Roman society than the German. I tend to assume that in 'communicative' translation (Newmark 1981) anything in the SL text that is obviously of no interest to the TL reader can be deleted. Weber appears to be a difficult case; his translators admit that he writes well, but that his is a 'gothic castle' style, written for the eye rather than the ear, synchronizing rather than serializing his ideas. Therefore they have broken up the grammar but retained Weber's images and terms, i.e. translated the grammar 'communicatively' recasting it, and the lexis 'semantically'. I cannot say how successfully they have done it, but the aim is perfectly legitimate, particularly if one assumes that Weber's ideas and concepts are authoritative (e.g. Verstehen is 'interpretive understanding') but that his syntactic style forms part of a rather petrified German literary tradition which a translator need not regard as 'sacrosanct'.

In the definition and interpretation of key terms the translation of authoritative statements comes closest to that of legal texts. Legal language, as Baldinger (1980) has said, attempts to draw precise frontiers to the meanings of ordinary words. Easy enough to define terms of art such as 'felony' and 'tort' — the difficulty is to define, and then translate Angestellter (an employee 'seated when at work'), Führungskräfte ('top policy directors'), Ermessen ('free appreciation'), Beamter (non-existent in the GDR). Where even in legal language a concept is recognized as indeterminate, one distinguishes between its Nard Begriffskern ('conceptual nucleus', or primary meaning) and its Begriffshof ('periphery') which is vague and may fluctuate at its rim with each new significant use.

The closer a key-term draws to a legal term (I instance words such as 'authority', 'law', 'offence') the more inadequate a translation without both transference and a definition becomes. Thus no thesis on Staatsanwaltschaft could be translated without a close comparison between the functions and office of a Staatsanwalt and a public prosecutor. Whether in translation or in original writing, a paper on a country's institutions transfers a higher proportion of legal than of any other type of institutional terms, but an officially translated law or an international treaty must not use transferred or 'borrowed' terms.

If a theme-word is used in more than one target language sense, it has to be translated by the appropriate word at each citation. The writer may use the same theme word both generically and in narrower senses in one passage, and here the translator has to distinguish the various senses. Thus in Lanson's famous description of l'esprit français, 'the French mind' which analyzes the French personality, the translator is I think justified in rendering esprit mondain 'worldly wit', esprit sans épithète, 'esprit without qualification, (Ritchie 1952), esprit gaulois 'Gallic character', esprit d'analyse 'spirit of analysis' — thus he uses five different words — a single word would be impossible. Again, Freud's Der Witz, first wrongly translated as 'Wit', now has the authorized title Jokes, but is 'wit' in a few appropriate cases in the book. Scherz (a joke arising in play) is translated as jest', although this word is losing currency. A translator continually has to weigh accurate rendering of meaning against equal frequency of usage in translating lexical units, syntactic structure or 'emphatic' word-order.

Further, there is a case for alternative TL versions of an SL theme word, if they are used to cover two aspects of the same concept. Thus in Lévi Strauss' La Pensée sauvage, there is a passage on understanding a work of art by examining a reduced version of it, which is compared to the way that Clouet looked at nature as a miniaturist. The theme-word, modèle réduit, is translated both as 'miniature' and 'small-scale model'. Thus the translator exploits what Hilary Putnam (1978) has called « the division of linguistic labor » by using two referential synonyms for the one 'object' for the purpose of encompassing both the theme (appreciation of work of art) and the comparison (with Clouet's miniatures). (The translator takes two bites at the same cherry.) The device is useful provided that the link between the referential synonyms is clear.

IV

The above examples of theme-words have been relatively simple. They assume a homogeneous cultural background, where the theme word has a personal or a representative meaning. There are more complicated cases where an important term is used like a tennis bail, the victim of conflicting societies, intellectual attitudes, as well as personal interpretations. Skinner (1980) instances 'civil', 'native', 'patriot', 'myth', 'liberal', 'gentleman', 'black'. Here it may be necessary for the translator to show not only the particular sense given to the term by the SL writer, but to show how this sense differs from other 'relevant' senses.

Instance the following quotation: « The Shah was a true friend of the West » (Henry Kissinger on hearing of the death of the Shah of Persia, 27.7.80).

There appears to be no difficulty in translating the above sentence into French or German but in GDR German 'the West' might well be glossed. Nevertheless, since the word 'West' is a metaphor that can have many different interpretations, I think that the translator may have to interpret it if he is to produce an adequate translation. The translator has to indicate the general differences in interpretation by the media (and the media dictate the accepted public metaphors in 1980) in the capitalist, socialist and third world countries; « the West » may mean « the free world » (freedom of speech and opinion?), « the capitalist countries » (the exploitation of the majority by a small minority?) and « the developed countries » (continued impoverishment of the poorer countries?) respectively. The translator may have to point out the three interpretations, adding that in this context « the free world » is the most likely interpretation, and that as Henry Kissinger was U.S. National Security Adviser and Secretary of State during a considerable period of the Shahs reign, « the West » should additionally be identified with the Republican Party's prevailing concept of US political and economic interests at that time. Where possible, the translator has to examine the contextual mentions of 'the West' in Kissinger's speeches and books. Note that there is no question here of the translator criticizing the concept — no infringement of human rights is implied — directly, but he has to be prepared to give an adequate explanation of any metaphor. Further, the expression 'true friend' suggests the idea of giving valuable support and has an approving ('purr') connotation.

Up to now the phrase has been considered mainly in relation to its authorship and the SL culture. If we now consider it in relation to the reader, the West is recognized as the non socialist part of Europe ('flee to the West') or as the area of the NATO countries. There is therefore no difficulty about a 'literal' translation, but it is inadequate if the reader is to understand Kissinger's as an authoritative statement. Therefore if the translated statement is to be reproduced or quoted in a book, an annotation is required. Needless to say any reduction of metaphor to sense, such as is entailed here, has a subjective element, but the reader has to be made aware of the variable components in the sense of interpretations of any stock metaphor, which always exist.

There is an arbitrary element in equating the meaning of any stock metaphor with another: thus in De Gaulle: du haut de l'État: 'from the pinnacle of the State', English has the additional sense of 'risk'.

V

Token words, Matoré's (1953) mots-témoins are the words that typify a fact of civilization, that characterize a region or a period. Many of the words cited by Matoré for the early 19th Century, such as commis, rayon, facture, négociant, client, employé, épicier are now translated except when they are used to provide local color. Words like épicier and 'grocer' may become as remote pre-supermarket token-words as mercier, 'Haberdasher'. Note that words such as 'capitalist','bourgeois', 'bureaucratic', which appear to originate as token words of fact rather than value, acquire ameliorative or pejorative values and then later are reestablished as social facts ('bourgeois society', 'the socialist countries') without hostile connotations in the minds of their protagonists or opponents who select previously factual words to express extreme hatred — 'imperialism','fascism','communism'.

The translator is naturally inclined to transcribe token words since they are culturally bound and produce local color. Thus a translation of any of the French Annales historians such as Braudel or Le Roy Ladurie retains many SL words, often adding a translation or explanation where appropriate (Ostsiedfung, the 'Germanic colonization of eastern lands', 'menudi', 'minor foods') whilst the British historian Richard Cobb (l'étonnant Cobb) uses French profusely to convey intimacy as well as local color. In a reasonably serious work it appears to me to be logical to transfer the word for at least any material or institutional product of the SL culture provided it is likely to remain within that culture; often a difficult decision, given the influences of vogue snobbery and commercial interests, the special chic of using a foreign word or an obviously translated collocation (domaine, château, clos, bouquet, chambré, brut, remuage, dégorgement, appellation contrôlée).

VI

There are few lexical words in any one person's active vocabulary which have not, if only unconsciously, a favorable or an unfavorable connotation for him; few words are 'psycho-linguistically' value-free. However, a translator would not normally be worried by connotational difficulties in the translation of common words in one person's statement, unless one or two were frequently repeated (suggesting a preference or fixation) and where the repetition and stress within the TL sentence would have to be preserved.

However, when considering words which 'sociolinguistically' express moral value-judgments, the translation problem is in principle, more difficult than in the case of the 'event', 'object' or 'fact' words that make up 'informative' texts.

Such words are of three types: (1) patently'disaster' or'bliss' words, favorable or unfavorable words such as Elend, Glück, félicité, misère. A glance at these show they have rather less than close one to one equivalents in foreign languages, and the temptation to transfer them which has to be resisted is sometimes strong. The degree of intensity and of material or mental emphasis in these words are not easy to assess and mediate into another language. (2) Hayakawa's (1975) 'purr' and 'snarl' words, the words that « reveal states of mind, not Tacts or conditions in the extensional world ». Where such words appear in authoritative statements, they have to be literally translated. Their vacuous content may not affect the TL reader as potently as they arose from the SL writer. Thus Hayakawa instances 'reds', 'radicals', 'filthy scum', 'greedy monopolists' as snarl words, and 'the sweetest girl in the world' and 'poetry as the breath and finer spirit of all knowledge' (Wordsworth) as purr expressions. On the whole one wouldn't expect to find such language in authoritative statements, and it might occasion the translator's footnotes to mark prejudice rather than an elaborate mimesis of their strong or hard effect. When words such as 'fascist', 'imperialism', 'totalitarianism' are used by politicians and statesmen in an emotive sense, they are normally understood by the SL listener, and the translator would have to gloss them, if the terms were misleading. Thus the Federal German government was referred to by Honecker as an 'imperialist power' at the height of the Polish crisis, and the translator could perhaps point out in a footnote that this government was not trying to extend its territorial rule. (3) Words that have a primarily cognitive meaning but which in their current sense have either a positive or a negative connotation. These words have four translation applications.

First, the translator has to see that such words are not inappropriately collocated: une tumeur can be favorisée ('developed') but not 'favored'; a 'pleasant surprise' can be 'sudden' but not brutal; 'pleasant things' may be überraschend but not befremdend or verblüffend. Secondly, a translator has to be careful to translate words like modique, ('meagre' or 'modest'), terrible ('terrific, marvellous' or'terrible'), inélégant, ('ungainly', 'rude'), suffisant ('satisfactory' or 'pretentious'), discret, 'slight' but discreto (It) 'sizeable, considerable', formidable, 'competent', 'fair', 'average', etc. in their appropriate ameliorative, pejorative or neutrai sense. Thirdly, capitalist and Marxist ideology may describe the same object with a purr or snarl term. ('Bandit' or 'freedom-fighter', Fluchthelfer or Menschenhändler (Lewis (1979) etc.) Lastly, both positive and negative concepts may have different meanings in the two ideologies: 'freedom' may be 'freedom of speech and opinion' or 'the right to employment'; 'democracy' may be pluralistic, including rights for minorities or merely the carrying out of a majority decision; 'fascism' may be' totalitarian dictatorship' or 'the last stage of capitalism' or an Italian type corporatist state (cf. 'exploit', 'profit', 'agitation', parteilich, régime). The translator has to be sensitive to evaluative language or evaluative implications. Slight divergencies between the original and the translation of Braudel's Capitalism and Material Society showed the translator to be less critical of capitalism than the author.

VII

I use 'stylistic markers' in the sense of certain repeated words or phrases that indicate a writer's focus of thought, and therefore his preoccupations; whilst these are more characteristic of creative literature than of authoritative statements, the principle that any stylistic marker which is frequently repeated in the SL text should be correspondingly repeated in the TL text is valid, and should only be replaced by an 'elegant variation' if the instance is careless or trivial. Stalin's wartime phrase 'it is well known' (izvestno) for what wasn't is an example. Churchill's Edwardian use of 'pray' being deliberately archaizing is difficult to translate. Ralph Manheim (1978) has pointed out that Hitler's stylistic markers lie as much in his 'senseless' use of the German enclitics ja, schon, eigentlich, eben, geradezu, wohl, denn, noch as his use of superlatives and of coarse language. However, these enclitics are not 'senseless'; they are phatic, assuming the reader's agreement, flattering him with the idea that a proposition is clear to himself and the author but not to the ignorant outsider. English has not got the same variety of enclitics (which are often not translated). The nearest English equivalents, 'of course', 'clearly', 'in fact', are more 'lexical' (less phatic) than the German or Italian, but again, when used as stylistic markers, they become more significant than in their normal use (cf. the vestigial repeated use of 'you know' expressing nervousness or the attempt to gain time to reflect (cf. vous savez)). In written statements, repeated use of 'it is an interesting fact that', 'of course', 'significantly' have to be as carefully translated as ironical markers such as `seemingly'.

VIII

I have written in detail elsewhere (Newmark 1981) about methods and criteria for translating institutional terms. Since I am writing here of authoritative statements, it is appropriate to suggest that governments should issue lists/glossaries of official translations of terms for their own main institutions and bodies, taking the advice of native translators for each country. The translation of terms such as aménagement du territoire (town and country planning, national and regional development, regional improvement), H.L.M., promotion sociale, comité d'entreprise (labour-management committee, joint production committee, works-councils), etc. has never yet been settled. At present, even reputable bilingual dictionaries include amateurish translations of some national legal and administrative terms (juge d'instruction, tribunal de grande instance), some of which have been long debated, are particularly required, and could be issued by embassy press bureaux.

IX

One problem in translating public speeches bears on the difference between the spoken and the written word — the spoken word suggests the person, the attempt to recreate a personality, as against the written word, which emphasizes the facts and the 'straight' meaning. Here there are two kinds of translation, both accurate. Is a sentence such as En un siècle, de multiples interventions, sommations, expéditions, invasions, européennes, américaines, japonaises valurent à la Chine autant d'humiliations et de démembrements to be translated as 'In one century, numerous interventions, summonses, expeditions, invasions — European, American, Japanese — cost China as many humiliations and territorial disruptions' or as 'In one century, Europe, America and Japan humiliated and dismembered China with all their summonses, expeditions and invasions' (since interventions, lui valurent and autant de are virtually redundant)? The first translation, which would normally be preferred, follows De Gaulle's emphases and is closer to what he said; the second transfers the sentence to a reporting style and reproduces the facts as forcibly, but not as idiosyncratically.

The difference between 'documentary' and 'representational' translation can also be illustrated in the way the translator renders the kind of stock metaphor where the image remains more or less present in the mind. Thus: La France épouse son temps may be 'adapts to', 'accepts' (documentary) or'is wedded to', 'embraces' (representational); excédent de berceaux sur tombeaux: 'higher number of birth than death rate' or 'excess of cradles over graves'. Again: Il ne faut pas s'attendre à ce que les professionnels de la nostalgie, du dénigrement, de l'aigreur, renoncent, tout au moins pour le moment, à suer le fiel, à cracher la bile et à lâcher le vinaigre. Here the French Embassy translation in New York: « We cannot expect the professional dealers in nostalgia, denigration and bitterness to give up, at least for the moment, venting their spleen, spitting out their bile, distilling their vinegar. »

The problem, the basic problem of all translation, is the metaphors. One can't 'sweat gall' or 'release vinegar'. The above translation reproduces fairly closely the degree of originality or unusualness of the collocations, though it falls short of the possible violence of lâcher le vinaigre, 'discharging their sourness'. (The originality lies in the collocations, not in the metaphors, and the vinaigre image can therefore be replace« However, the 'documentary' translation of the three idioms might be 'venting their anger, peevishness and sourness' thus reducing the figurative element.

The extracts illustrate the difficulty of translating significant spoken statements of policy made in an exceptionally personal way. Which is the more important? The man or the Tacts? To what extent should the repetitions of which De Gaulle was so fond 'travel' into another language? As I see it, they have to. What does a translator do with: Nous devons rester un grand peuple rassemblé. Depuis quatre ans, en dépit des orages, c'est au fond, ce que nous sommes. Y ont trouvé leur compte, la justice et l'efficacité. 'We must remain a great people gathered together. For the past four years, in spite of the storms this is basically what we have been. Thereby justice and efficiency have benefited'? In the last sentence, the officialese style, verb (V) — object (O) — subject (S), the inverted word order as well as the personifications give the subject exceptional stress, indicating the weight and the symbolism of the two concepts. Much as I would like to translate « Thereby have received their due — justice and efficiency » the English will not (yet) stand this word order, though the inversion creates no obscurity, and with the European influence, may later become acceptable. Intuitively, SVO is a natural word-order, whilst the displacing of the subject to the end puts it as a stress at the peak of a crescendo. The translator should where possible follow the natural stresses of word-order although he cannot get over the artificial blocks (notably putting the lexical component of a composite tense at the end of the sentence) imposed by the scribes for say Latin and German.

For repetitions, the translator normally has to follow the speaker even if some languages favor them rather more than others: Les chagrins sont des chagrins; les difficultés sont les difficultés. Mais la France est la France et il faut la servir. — 'Disappointments are disappointments; difficulties are always difficulties. But France is France and we must serve her'. The repetitions, like other aspects of linguistic « transfer » or interference, may sound strange at first, but like strange music, they persuade after several readings. One may want to deviate from the original but a 'recall to order' to the principles of strict translation supported by the 'back translation test' brings one back. In the above passage the second 'les difficultés' is tentatively rendered by 'always difficulties', suggesting the article is there for greater stress.

André Passeron (1966) has composed a glossary of Gaullist phrases where the image has to be preserved in translation, even where the phrase is adapted and part of the sound-effect (which may suggest irony as well as force) is lost. Thus aréopage technocratique (negative sense) 'an areopagus or high court of technocrats', inaugurer les chrysanthèmes 'open a chrysanthemum show', (negative) cordiale virtualité 'potential of warm friendship, cordiality' (positive), diable dans le confessionnal' the devil in the confessional', démons de nos divisions' demons of our divisions', trinquer aux alentours 'drinking to our neighbours' (positive). Whilst the nucleus of these phrases is in the image, the considerable soundeffects, usually a combination of assonance and alliteration can also be reproduced (but for cordiale virtualité). Further, it is arguable that an image relating to myth or history (e.g. aréopage) (rather than universal or local custom) which may be alive in the speakers imagination but means nothing to the receptor, should be clarified. The words that most resist translation are those with sound-effect, and half-buried images such as la pagaille 'shambles', outrecuidant 'overweening', micmac 'intrigues', all De Gaulle's phrases.

It is ironical that whilst translators often have most difficulty with pithy, colloquial, emotive, intensive figurative expressions that suddenly appear to give life to authoritative statements that are written to be spoken, it is usually unadvisable to 'convert' a literal SL to a figurative TL expression. In an authoritative statement, I do not think a sentence such as: L'Assemblée ne doit pas craindre de s'affirmer si elle veut renforcer son influence can be translated as 'The Assembly has to stick its neck out if it wants to heighten its impact', nor can die Preiserhöhungen beginnen wie erwartetzu wirken become 'the price increases are beginning to bite, as expected', unless as compensation procedures for comparable SL figurative expressions in the near microcontext (Catford's cotext 1965) which the translator has been compelled to render into literal language. If the above quotations were from an 'informative' but not authoritative statement, it would be legitimate to translate literal into figurative language, provided it is considered that the literal language is rather flabby and colorless, whilst the new figurative language is discreet and doesn't change the register too forcibly. I assume that whilst the first purpose of metaphor is to describe comprehensively, accurately and concisely, the second is to arouse interest, as in the conversion of humdrum sense to metaphor.

X

Authoritative statements that are not written to be declaimed or read aloud present fewer problems for the translator since they are without the dimensions of gesture and visual expression (which may have to be accounted for in speeches as well as play translation — see Bassnett-McGuire (1980)) and they are likely to have fewer sound effects such as alliteration. They may of course be even more difficult for other reasons (culture, complex, language), than speeches. The reader can study as well as read, and therefore the translation should be 'semantic' without any concessions. I find Terence Killmartin's translation of De Gaulle's Memoirs (1971) unnecessarily paraphrastic:

La France vient du fond des âges.
France has emerged from the depths of the past.

Elle vit. Les siècles l'appellent.
She is a living entity. She responds to the call of the centuries.

Mais elle demeure elle-même au long du temps.
Yet she remains herself through time.

Ses limites peuvent se modifier sans
Her boundaries may alter, but not

que changent le relief, le climat, les fleuves,
the contours, the climate, the rivers and

les mers, qui la marquent indéfiniment.
seas that are her eternal imprint.

Some of this is brilliant (e.g. 'but not the contours') but it seems to me that the translator has overemphasized, overexplicated, the notorious 'under-text'. I would not go beyond:

'France has come from the depth of the ages. She is alive. The centuries summon her. Yet she remains herself throughout time. Her boundaries may change, but not the contours, the climate, the rivers, the seas that are her indefinable mark.'

In a translation of this nature, aesthetic as well as semantic truth has to be respected, and the translation has if possible to follow the rhythms and emphases as well as the syntax of the original.

However, Killmartin has rightly seen that a change of syntax in the last sentence, also eliminating one of the synonyms se modifier and changer is desirable. His other sentences embroider the original unnecessarily. In the following sentences: Y habitent des peuples — the stress can only be retained by a passive verb: 'Her land is inhabited by people...' The French structure belongs to the written language, and has no English equivalent. The impact of syntax is as much at risk as that of metaphor in the translation of authoritative statements.

There are various other types of authoritative statements which need investigation from the point of view of translation theory. In the case of administrative and legal documents, an international treaty or law must be translated in accordance with a recognized convention agreed by both parties. The result normally looks like a literal translation (Le. lexically, not so much grammatically) except for institutional terms, where there is a divergence between the common loantranslations (or through-translations) e.g., Convention sur le Plateau Continental 'Convention on the Continental Shelf' and the 'double' faux amis (deceptive cognates) like liberté syndicale et protection du droit syndical which is neither 'syndical freedom and protection of syndical law' nor 'freedom of trade-unions and protection of trade-unions law' but 'freedom of association and protection of the right to organize'. When the law of one country is translated into another, the translator may translate 'communicatively' or 'semantically', depending on the use to which the translation is to be put. In any 'semantic' translation, translation couplets, explanatory parentheses, glosses, etc., will be required, whilst a communicative translation relies on cultural equivalents.

I close my tentative examination of types of authoritative statements with a reference to philosophical works. Here I have already referred to the importance of precise translations of theme words. Now if we look at the various theme-words or slogans associated with Nietzsche — Wille zur Macht 'will to power'; ewige Wiederkunft 'eternal recurrence'; gefährlich leben 'living dangerously'; Umwertung der Werte 'transvaluation of values' as well as the titles of the books — we note that there is not much difficulty in translating them. The main problem with Nietzsche, has usually been how literally or figuratively to interpret him: is his aggressiveness physical as well as intellectual? As he himself put it, the more one uses a metaphor, the more literally one begins to interpret it. One Nietzschan keyword, Übermensch, could be looked at again. All concepts begin as metaphors. This was translated as 'overman' until Shaw renamed it 'superman', where its connotations have always been misleading. If one looks at any of the German sources e.g., Ich lehre euch den Übermenschen. Der Mensch ist etwas, was überwunden werden soit. Was habt ihr getan, ihn zu überwinden?, it's clear to me that Nietzsche is not looking to an elitist superman to lead men, but that he regards Übermensch from its obnoxious associations.

Some other Nietzsche problems can only be solved by transcription: e.g., the double meaning of Sitten (cf. mœurs), customs or morals; the original meaning of schlecht (bad) as schlicht, plain, common; Schuld as 'guilt' and 'debt'; note too that English has still not got a satisfactory word for vieldeutig — 'ambiguous' is wrong, 'multivocal' (Coleridge) is a dictionary fossil, 'polysemous' is the obvious word but still is not sufficiently current. Whether Nietzsche's Mitleid should always be translated as 'pity' — it is always a 'snarl' word in his writing — rather than 'compassion' or 'sympathy' is hard to say — certainly 'pity' with its association with pietà and piety brings out the Nietzsche weak Christian aspect.

XI

I take it as axiomatic that in handling authoritative statements the translator has to empathize, to as fully as possible bring out the point of view of the writer. However, like the lexicographer, the translator can't be neutral. Like the lexicographer, he has to draw attention, separately, to all prejudiced senses in both articulations of meaning (word and sentence), where they are not clear or concealed. By 'prejudiced', I mean the sense of an expression that infringes the UN Universal Declaration of Human Rights. I see as much prejudice in the sentence: 'If instead of a Bethman-Hollweg we had a robuster man of the people, the heroic blood of the common grenadier would not have flowed in vain' as in 'it is a criminal lunacy to keep on drilling a born half-ape, i.e. a negro, until people think they have made a lawyer out of him' — both from the same text Mein Kampi (Manheim 1972).

Within the text the translator's task is to render the original as objectively as he can, rigorously suppressing his own moral feelings. A text with which he passionately agrees must be treated similarly to a text with which he passionately disagrees. In his version of the body of an authoritative text, this remains the duty of the translator — he has to be accurate, to be « scientific », to disconnect his own feelings and the feelings of the TL readers, even though he is aware that a third reader, comparing the original with the translation, is always likely to find traces of his prejudices, however accurate the translation, since perfect objectivity can only be restricted to such general statements as 2 + 2 = 4, which in itself of course is far from being valid in particular cases.

However, in his handling of authoritative texts, the translator has a responsibility to the moral and social truth, which he must exercise independently of his translation, viz. in any separate annotation. Where he believes it to be necessary he has to alert the TL reader to any explicit or latent expression of moral prejudice in the SL text, assuming that is (and it is some assumption), that he himself is committed to the kind of moral universals that are enshrined in the Constitutions, where they have one, of the countries influenced by the French Revolution.

To be concrete: 'blog' means 'non (British) Public School'; 'gook' means Vietnamese; 'wog' meansAsian, 'Asiatic' means'Asian', 'Chinaman' means'Chinese', 'deficient' may mean 'mentally handicapped' etc. It is not enough to note, as dictionaries do, that such words are 'derogatory' or 'pejorative'. Further, I think the translator should gloss a statement such as 'I believe that Zionism is the worst form of racism and anti-human ideology our world has seen' with a separate comment such as: 'Israel has never had any extermination camps'. Such a comment is a fact and does not commit him to a belief in Zionism or Israel.

Secondly, I suggest that there are universal, cultural and personal elements in all expression, as well as metaphor. Cultural elements both in grammar (e.g. the male stone, the female plant in German) and metaphor (raining cats and dogs) are often the deposit of dead dogma. The value and insight of an original personal metaphor is to indicate a universal truth, to cut through cultural metaphor and this is why it must be literally translated:

Mai qui fut sans nuage et juin poignardé
'May that was cloudless and June that was stabbed' (Aragon.)

Thirdly, regrettably, authoritative statements must reproduce any clichés, ancient idioms, stock metaphors, platitudes, proverbs appropriately in the translation. The translator's only standby here is to produce a slightly more outrageous version of such a detritus of language rather than the modified sense version often found in bilingual dictionaries e.g.: 'nitty-gritty' — as le fond du problème (Collins-Robert), which changes the level of formality and warmth.

My last point is that, when faced with authoritative and official statements, it is the responsibility of the translator to translate: on the one hand, a government should authorize official translations of its own most important institutions; is it to be Conseil d'État or Council of State? On the other hand, translators should not connive in importing words for objects which are not peculiar to a foreign culture, whilst theme-words and concept words should not be imported at all. Admittedly the media often guided by commercial or snobbish interests, will as the fraudulent vox populi, have the last word and it's too late now to go back on détente and démarche, but the translator has as much responsibility for upholding the equality of languages and with it the equality of man, as anyone.




BIBLIOGRAPHY

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WEBER, M., Selections in Translation. Tr. Eric Williams. Introduction W.G. Runciman, C.U.P., 1978.






CONCLUSION

Langage du droit,
logique et valeurs
universelles



« Qu'ont gagné nos législateurs à choisir cent mille espèces et faits particuliers et y attacher cent mille lois? Ce nombre n'a aucune proportion avec l'infinie diversité des actions humaines (...) Il y a peu de relation de nos actions, qui sont en perpétuelle mutation, avec les loix fixes et immobiles. Les plus désirables, ce sont les plus rares, plus simples et générales; et encore crois-je qu'il vaudrait mieux n'en avoir point du tout que de les avoir en tel nombre que nous les avons. »

MONTAIGNE, Essais, III, 13, « De l'expérience ».





Sur quelques pages de Montaigne
surabondance et imperfection des lois



par Alain-François BISSON




Professeur en congé de l'Université d'Ottawa, Alain-François BISSON est actuellement sous-ministre associé aux Affaires législatives. Les opinions exprimées dans cet article n'engagent en rien le ministère de la Justice et le gouvernement du Québec. L'auteur est redevable à madame Rachel Turgeon de plusieurs indications bibliographiques.






ABSTRACT

The main object of this article is to draw attention to certain passages of Montaigne's Essays dealing with laws and the language of law. Montaigne's ideas on law and justice are particularly known through the work of Pascal, who borrowed extensively from him. However, from the final chapter of the Essays entitled « Of Experience », Pascal drew only on the fundamental precept of obedience to the laws, so that what Montaigne said on the laws themselves is generally less well known.

According to Montaigne, no matter how jurists may strive to encompass all foreseeable reality within laws that are ever more numerous, more detailed, whose drafting is increasingly more adorned with complexity, the diversity of their constructions will not be diminished. Rather than attribute a political or sociological explanation to the superabundance and imperfection of laws, he gives to them a universal psychological explanation : the human mind does nothing but ferret and hunt around, incessantly wheeling about, contriving, involving itself in its own work, like a silkworm, and there stifles itself.






À Jean-Pierre Perron



Sur l'œuvre de Montaigne se profile l'ombre formidable de l'œuvre de Pascal et nulle part cette ombre n'est plus étendue que dans le domaine du droit. C'est à Pascal que tant d'enseignements, écrits ou oraux, d'introductions à l'étude du droit attribuent ces formules familières et bien frappées sur la relativité de la justice et la soumission aux lois établies1; à Pascal encore, et seulement à lui, que, dans des matières plus techniques, des auteurs, qu'on ne saurait pourtant soupçonner de n'avoir pas lu Montaigne, donnent tout le crédit des « grandes visions2 ».

Il ne conviendrait pas de saisir l'occasion, à peine passée, du quadricentenaire de la parution des Essais3 pour reprocher à Pascal que la postérité lui ait fait décidément la part trop belle. Celui-ci serait sans doute le premier étonné de son succès chez les juristes, lui pour qui le droit était la dernière des préoccupations4. On sait comment il travaillait à ce qui aurait dû être son Apologie de la religion chrétienne : sur des bouts de papier, retrouvés en liasses, il consignait non seulement ses propres idées, mais aussi, en certaine abondance, des souvenirs ou des notes de lecture, qu'il estimait pouvoir être utiles au cours de sa démonstration. C'est ainsi que beaucoup de Pensées de Pascal sur le droit sont, à première vue, de Montaigne5, qui lui-même ne faisait pas mystère d'en avoir emprunté quelques-unes à d'autres.




1 Rappelons seulement : « Plaisante justice qu'une rivière borne! Vérité au deçà des Pyrénées, erreur au-delà » (Fr. 294); « La coutume fait toute l'équité, par cette seule raison qu'elle est reçue; c'est le fondement mystique de son autorité. Qui la ramène à son principe l'anéantit. Rien n'est si fautif que ces lois qui redressent les fautes; qui leur obéit parce qu'elles sont justes, obéit à la justice qu'il imagine, mais non pas à l'essence de la loi : elle est toute ramassée en soi, elle est loi et rien davantage » (Fr. 294); « Il serait donc bon qu'on obéit aux lois et coutumes parce qu'elles sont lois, qu'il sût qu'il n'y en a aucune vraie et juste à introduire, que nous n'y connaissons rien et qu'ainsi il faut seulement suivre les reçues » (Fr. 325). Les numéros de fragment sont ceux de l'édition Léon BRUNSCHVICG, Pensées et opuscules, Paris, Hachette, 1959. [retour au texte]

2 Gérard CORNU et Jean FOYER, Procédure civile, Paris, P.U.F. 1958, p. 26. [retour au texte]

3 En 1580 avec un privilège daté du 9 mai 1579, paraissent les Essais de Messire Michel, seigneur de Montaigne, chevalier de l'Ordre du Roy et Gentil-homme ordinaire de sa Chambre. Livre premier et second. A. Bourdeaus, par S. Millanges Imprimeur ordinaire du Roy. [retour au texte]

4 Son destin eût-il été autre, il aurait cependant fait sans peine un plaideur dont les Provinciales laissent assez voir combien il aurait été redoutable. — Sur certaines des raisons, circonstances et conséquences, fort complexes, du succès des aphorismes pascaliens, v. entre autres, André-Jean ARNAUD, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris, L.G.D.J., 1969, pp. 16 et s.; Michel VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Montchrestien 1968, pp. 493 et s. [retour au texte]

5 Est-il besoin de dire que la chose a déjà été relevée à maintes reprises, parfois avec une certaine exagération? « Montaigne se peut étudier au sein de Pascal. (...) il le transcrit quelquefois dans le trésor de ses propres pensées, et on s'y est mépris dans l'édition donnée par ses amis : il y a des phrases de Montaigne qu'on y a laissées comme étant de Pascal » : SAINTE-BEUVE, Port-Royal, cité par Maurice RAT in MONTAIGNE, Essais, Paris, Garnier, 1959, Introduction, p. XVI, note **. V. aussi, entre autres, Michel VILLEY, op.cit. p. 567; Jean-François REVEL, Histoire de la philosophie occidentale, La philosophie classique, Paris, Le Livre de Poche (Stock 1970), p. 383. [retour au texte]




Mais Pascal recopie rarement Montaigne mot à mot. Parfois il le condense; parfois il le développe; parfois encore, il respecte exactement l'ordre, la quantité et la longueur d'expression de ses idées, mais avec des modifications de vocabulaire et de style ou d'emploi dans l'argumentation, qui en changent substantiellement la saveur littéraire ou la finalité démonstrative; en sorte que les Pensées de Pascal sur le droit sont bien à lui6, même s'il est aisé de montrer ce que, fond et forme, il a pu puiser en inspiration chez Montaigne7.

Il ne s'agit donc pas de rendre à Montaigne son dû, Pascal n'ayant pas été son plagiaire en intention8, ni même en acte, mais de constater l'absence relative de Montaigne dans le vade-mecum littéraire des juristes, en bien des domaines où une citation de lui vaudrait bien une citation de Pascal ou mériterait en tout cas de paraître à ses côtés. Il faut le regretter car, à dédaigner Montaigne ou à le croire tout entier contenu dans les Pensées, on se prive non seulement parfois d'une autre façon d'exprimer ou de placer des idées voisines, mais aussi d'un certain nombre de considérations que Pascal n'a pas retenues ou n'a pas exploitées avec la même insistance9.

Ce n'est pas dire qu'en comptant celles dont Pascal a « prolongé10 » la carrière, les Essais abondent en considérations sur le droit et la justice : une quarantaine de pages, plus ou moins, selon le format de l'édition et les critères du choix. Le Journal de voyage en Italie est encore moins bavard : le spectacle d'une exécution capitale11, dont Montaigne se servira, dès l'édition des Essais de 1582, pour renforcer son plaidoyer contre les châtiments cruels12; les rigueurs de la justice dans deux affaires de mariages d'homosexuels13; et c'est à peu près tout, le récit possédant d'ailleurs une saveur plus anecdotique que juridique. Proportionnellement, et en apparence, Montaigne s'échauffe davantage à discuter de problèmes de traduction14.




6 Comme est bien de lui par exemple, et cette fois sans rien devoir directement à Montaigne, le plus magistral exposé pratique de la littérature française, et peut être de toute la littérature, sur la distinction du droit et du fait : v. la Première Provinciale (Lettre écrite à un provincial par un de ses amis sur le sujet des disputes présentes de la Sorbonne), Les Provinciales, édition Jean STEINMANN, Bibliothèque de Cluny, Paris, Armand Colin, 1962, pp. 21 et s. [retour au texte]

7 Comparer les formules de la note 1, supra, avec celles que l'on retrouve dans les Essais : « Quelle verité que ces montaignes bornent, qui est mensonge au monde qui se tient au-delà? » (II, 12, p. 287); « [...] qu'il n'y a rien juste de soy, que les coustumes et loix forment la justice (...). Or les loix se maintiennent en credit, non parce qu'elles sont justes mais par ce qu'elles sont loix. C'est le fondement mystique de leur authorité; elles n'en ont poinct d'autre (...). Il n'est rien si lourdement et largement fautier que les loix, ny si ordinairement. Quiconque leur obeyt parce qu'elles sont justes, ne leur obeyt pas justement par où il doibt », (III, 13, pp. 319, 320, 321); « Les lois prennent leur authorité de la possession et de l'usage; il est dangereux de les ramener à leur naissance » (II, 12, p. 292). Et, en dehors du droit, que l'on rapproche les fragments 206 et 358 de cet étonnant passage de la dernière page des Essais : « Ils veulent se mettre hors d'eux et eschapper à l'homme. C'est folie; au lieu de se transformer en anges, ils se transforment en bestes; au lieu de se hausser, ils s'abattent; ces humeurs transcendantes m'effrayent comme les lieux hautains et inaccessibles » (III, 13, p. 373). Les références sont aux pages de l'édition Maurice RAT, citée supra, note 5 — Les correspondances sont en réalité plus riches et plus subtiles que ne le laisse apparaître une comparaison sommaire et fragmentaire : v. l'ouvrage méthodique de Bernard CROQUETTE, Pascal et Montaigne, Étude des réminiscences des Essais dans l'œuvre de Pascal, Genève, Droz, 1974. [retour au texte]

8 On lui a cependant prêté cette intention (Charles NODIER), mais ce n'est que la volonté, fréquente chez les grands de la littérature, de forger son propre style en s'exerçant sur celui d'autrui : v. Bernard CROQUETTE, op. cit., p. 153. [retour au texte]

9 Il en est ainsi, nous semble-t-il, pour des questions qui ne peuvent laisser les juristes indifférents — la violence, la torture, les politiques législatives téméraires, les excès de la raison d'État et sur lesquelles Montaigne s'est exprimé avec une rare autorité, usant parfois du ton ironique et cassant de celui que la sottise et le mensonge impatientent (V. par ex. le passage des « géhennes », II, 5, p. 40). Mais il est vrai qu'encore aujourd'hui, la fable d'un Montaigne « nonchalant » de style et d'idées « par tout son livre » parait faire l'affaire de beaucoup : v. à ce sujet la belle défense, le Montaigne courageux, de Jean François REVEL, op. cit., supra note 5, pp. 107 et s. [retour au texte]

10 Sic : Michel VILLEY, op. cit., supra note 4, p. 492. [retour au texte]

11 Journal de voyage en Italie (éd. Pierre MICHEL), Paris, Le Livre de Poche, 1974, p. 252. [retour au texte]

12 II, 11, p. 110. [retour au texte]

13 Journal, pp. 23 et 286. [retour au texte]

14 Journal, p. 277. [retour au texte]




Cela peut étonner de la part d'un juriste15 qui, pendant quelque douze à quinze ans, occupa une charge de conseiller, d'abord à la Cour des Aides de Périgueux16, puis au Parlement de Bordeaux17. Mais, pas plus que Pascal, Montaigne n'entendait faire œuvre juridique et ce n'est décidément pas sa faute18 si l'on a prétendu tirer des Essais, par le relais pascalien qui en facilitait la récupération, une implacable philosophie du droit19 si contraire au tempérament de leur auteur. Fort éloigné, à cet égard, de toute vanité de professionnel, Montaigne n'entre épisodiquement et modestement dans le domaine du droit que pour poursuivre son dessein de décrire la forme entière de l'humaine condition20.




15 On pense généralement que Montaigne fit son droit à Toulouse. On a cependant conjecturé Paris et une formation générale plutôt que juridique : Roger TRINQUET, La jeunesse de Montaigne, Paris, Nizet, 1972, pp. 509 et s. et 587 et s. [retour au texte]

16 Il s'agissait d'une cour souveraine spécialisée en droit fiscal, où Montaigne entra entre vingt et un et vingt-quatre ans, avec une dispense d'âge. Ses membres devaient être rattachés au Parlement de Bordeaux en 1557, puis incorporés à ce même Parlement en 1561, ce qui n'alla pas sans susciter d'ahurissantes querelles de préséance : Paul STAPFER, Montaigne, Paris, Hachette, 1895, pp. 14 et s.; Jean PREVOST, La vie de Montaigne, Paris, Gallimard, 1928, pp. 44 et s. Au Parlement de Bordeaux, Montaigne siégeait à la Chambre des Enquêtes. Il aurait souhaité accéder à la Grand' Chambre ou à la Tournelle, mais des membres de sa belle famille y siégeaient déjà, ce qui lui ôtait toute perspective prochaine d'avancement. Ce serait l'une des raisons qui l'auraient incité à prendre prématurément sa retraite : Pierre VILLEY, Montaigne, Paris, Plon, 1912, pp. 229 et s. [retour au texte]

17 On ne sait pas très exactement comment Montaigne s'acquitta de ses devoirs de conseiller : si l'on souligne quelques absences prolongées et la piètre opinion qu'il avait du métier de juge, force est également de constater qu'il jouissait d'une certaine considération au Parlement. Quelques détails, joints à la façon dont il remplira plus tard ses fonctions de maire de Bordeaux, et sur laquelle on est mieux renseigné, donnent à croire qu'il fut sans doute un magistrat peu engagé (ce qui est à peine un reproche!), mais, tout compte fait, plutôt consciencieux et bien avisé. On consultera spécialement Alphonse GRÜN, La vie publique de Michel Montaigne, Paris, 1855, Genève, Slatkine Reprints, 1970, pp. 63 et s. Georges HUBRECHT (Montaigne juriste in IVe Centenaire de la naissance de Montaigne, Conférences organisées par la ville de Bordeaux, 1933, Genève, Slatkine Reprints, 1969, pp. 239 et s.) se montre plus réservé, mais concède que celui qui fut chargé de parler au nom de ses collègues de Périgueux dans la querelle des préséances (supra, note 16) et qui fut plus tard distingué par Antoine Loisel et de Thou, devait bien posséder certains talents de juriste et avoir porté parfois quelque intérêt aux fonctions de sa charge. En 1584, quatorze ans après le départ de Montaigne du Parlement, Henri de Navarre le consultera encore sur un projet de réforme judiciaire. Les observations autographes de Montaigne sur le projet sont d'une étonnante fermeté, sur des sujets dont, pour la plupart, l'actualité n'a pas faibli : contre la prolifération des tribunaux; pour la gratuité de la justice; pour la collégialité; contre le contingentement des avocats; pour des juges ayant autant de jugement que de science (c'est une question qui lui tient à cœur : I, 25, p. 149) : Georges HUBRECHT, op. cit., pp. 292 et s.; Albert THIBAUDET, Montaigne, textes établis, présentés et annotés par Floyd GRAY, Paris, Gallimard, 1963, p. 22. [retour au texte]

18 Michel VILLEY, op. cit., supra note 4, p. 492. Il nous semble cependant que cette disculpation devrait justement conduire à une « lecture » de Montaigne un peu différente de celle, en somme toute reçue (Montaigne sceptique et conservateur), à laquelle M. Villey nous invite. [retour au texte]

19 Ce que M. André-Jean Arnaud (op. cit., supra, note 4, p. 17) appelle le « positivisme juridique absolu ». [retour au texte]

20 « [...] chaque homme porte la forme entiere de l'humaine condition. Les autheurs se communiquent au peuple par quelque marque particuliere et estrangere; moy, le premier, par mon estre universel, comme Michel de Montaigne, non comme grammairien, ou poëte, ou jurisconsulte » (III, 2, pp. 18-19). De fait, il ne se sert que rarement de ses connaissances techniques pour orner son discours : v. par ex. « en guain cessant et en dommage emergeant » (III, 9, p. 200) — Pour une explication plus complexe du passage précité, cf. Antoine COMPAGNON, Nous, Michel de Montaigne, Paris, Seuil, 1980, pp. 11 et s. [retour au texte]




Quantitativement, le tour des « idées juridiques, de Montaigne est donc bientôt fait et, d'ailleurs, le répertoire en a été dressé21. Qualitativement, leur appréhension est plus difficile. Selon Pierre Villey22, « la jurisprudence23, avec laquelle il a eu plus à faire qu'avec toute autre (science), ne lui inspire que des sarcasmes ». Il est vrai. Mais Montaigne n'est pas un quelconque cynique et les accusations de superficialité qu'on porte volontiers contre lui sont elles-mêmes superficielles. Il prend un malin plaisir à dénoncer les infirmités du droit positif. Il a les mots les plus durs à l'endroit de prétendues lois naturelles « fermes, perpétuelles et immuables24 ». Reconnaissons qu'à son époque, pas plus qu'à la nôtre, la charge n'était bien difficile. Cependant, et cela seul importe, on chercherait en vain chez Montaigne une seule indication selon laquelle la justice ne serait pas ce que le droit doit rechercher. Simplement, il ne voit pas que la justice soit garantie par l'observation des prescriptions, parfois pitoyables, des lois positives, ni qu'il soit à cet égard d'un grand secours de coiffer celles-ci de quelques principes abstraits supposément universels25.

Que, d'ailleurs, Montaigne n'ait pas été un positiviste démissionnaire, cela se voit à divers passages des Essais : « [...] nous appelons justice le pastissage des premieres lois qui nous tombent en main et leur dispensation et pratique, souvent trèsinepte et trèsinique, et (...) ceux qui s'en moquent et qui l'accusent n'entendent pas pourtant injurier cette noble vertu, ains condamner seulement l'abus et profanation de ce sacré titre26 ». Dans le fameux chapitre sur la coutume, c'est avec sincérité qu'il relate ce qui est manifestement pour lui un des mauvais souvenirs de sa carrière de magistrat : « Autrefois, ayant à faire valoir quelqu'une de nos observations, et receüe avec resolue authorité bien loing autour de nous, et ne voulant point, comme il se faict, l'establir par la force des loix et des exemples, mais questant tousjours jusques à son origine, j'y trouvai le fondement si foible, qu'à peine que je ne m'en degoutasse, moy qui avois à la confirmer en autruy27. »




21 Eva MARCU, Répertoire des idées de Montaigne, Genève, Droz, 1965, notamment Vis Loi, avocats, justice, procès, pp. 756 et s. [retour au texte]

22 Dans son ouvrage fondamental, Les sources et l'évolution des Essais de Montaigne, 2e éd., Paris, Hachette, 1933, t. 1, p. 291. [retour au texte]

23 Entendue, ici, dans son sens large de science du droit. [retour au texte]

24 II, 12, p. 288. En revanche, et bien que cela le porte à des exagérations et demeure fort peu élaboré, on verra plus loin que Montaigne a l'intuition d'un juste naturel, droit de situation (infra I). [retour au texte]

25 S'il arrive à Montaigne d'admettre ou de conjecturer l'existence d'une justice naturelle de cette sorte ou d'un droit dérivé de la nature (animale) de l'homme, c'est, soit en « politicologue », pour souligner l'opportunisme de cette « justice speciale, nationale contrainte au besoing de nos polices » (III, 1, p. 8), soit en moraliste, pour mettre en relief « cette belle raison humaine [...] brouillant et confondant le visage des choses selon sa vanité et inconstance » (II, 12, p. 289). [retour au texte]

26 II, 37, p. 495. [retour au texte]

27 I, 23, p. 122. [retour au texte]




Montaigne a eu le souci et le sens du juste. C'est dans cette perspective qu'il faut juger ses « sarcasmes ». Ce ne sont pas ceux d'un désespéré ou d'un malveillant, mais d'un esprit indépendant pour qui l'utilité d'une institution humaine ou la noblesse de ses buts n'interdisent pas d'en dénoncer les insuffisances et les excès28. En authentique humaniste, il ne croit pas pouvoir défendre les institutions juridiques comme on défend les propositions d'une thèse. Ce qu'il y a de bon étant acquis, la justice étant le but, reste à dire ce qui ne va pas, que le style montanien éclaire de la lumière la plus crue.

Montaigne n'a donc pas épargné les gens de justice et les institutions judiciaires. Il eût été étonnant qu'il épargnât les législateurs et les lois, même s'il considère comme un bienfait de pouvoir vivre sous la protection de celles-ci29. Pascal a surtout emprunté, pour ses pensées sur le droit et la justice, au chapitre central des Essais, l'Apologie de Raimond Sebond30, ainsi qu'au chapitre final, De l'expérience31. De ce dernier, il n'a cependant guère retenu que ce qui concerne le fondement de l'obéissance aux lois. Il en résulte que ce que Montaigne a dit — quelques pages d'une vie étonnante — sur les lois elles-mêmes, est généralement beaucoup plus mal connu.

Il est vrai que les lois ne sont pas son sujet. Il en traite, pour n'y plus revenir jusqu'à la fin des Essais, comme d'une sorte de contre pied du bon usage que l'on peut faire de l'expérience en tant que moyen de connaissance. L'expérience est un moyen « plus foible et moins digne » que la raison, « mais la verité est chose si grande, que nous ne devons desdaigner aucune entremise qui nous y conduise32 ». Cependant, si l'expérience produit l'art33, il faut avoir conscience de ses limites et ne pas conclure, des réussites pratiques qu'elle permet d'obtenir, à la possibilité de dégager et d'imposer une similitude parfaite des hommes, des choses et des situations. « Nature s'est obligée à ne rien faire autre, qui ne fust dissemblable34. »




28 Ce qu'il dit de la médecine, encore très déficiente à son époque, est révélateur de sa démarche : « ...en la médecine, j'honnore bien ce glorieux nom, sa proposition, sa promesse si utile au genre humain, mais ce qu'il designe entre nous, je ne l'honnore ni ne l'estime » (II, 37, p. 495). [retour au texte]

29 « [...] me desplait d'estre hors la protection des loix et soubs autre sauvegarde que la leur » (III, 9, p. 201). [retour au texte]

30 II, 12, p. 115. [retour au texte]

31 III, 13, p. 312. Le Livre III n'est paru qu'en 1588, avec la Cinquième édition, augmentée d'un troisième livre et de six cents additions aux deus premières. À Paris, chez Abel l'Angelier. [retour au texte]

32 III, 13, p. 312. [retour au texte]

33 III, 13, p. 312. Montaigne cite ici Manilius « [...] artem experientia fecit ». [retour au texte]

34 III, 13, p. 312. [retour au texte]




C'est sous ce rapport que, confondant droit et moyens du droit, les législateurs en particulier et les juristes en général paraissent à Montaigne être animés de prétentions sans bornes. Ils ont beau avoir l'ambition d'enfermer la réalité dans des lois sans cesse plus nombreuses et détaillées et dans des rédactions toujours plus complexes : la diversité des interprétations n'a pas de fin35.

L'exposé serré et mobile de Montaigne défie ici, comme souvent, le commentaire. Mais l'ancienneté et l'actualité, tout à la fois, de sa critique, méritent bien, en faisant la part de certaines exagérations, ces quelques observations.

I

« Pourtant, l'opinion de celuy là ne me plaist guiere, qui pensait par la multitude des loix brider l'authorité des juges, en leur taillant leurs morceaux [...] Nous voyons combien il se trompoit. Car nous avons en France plus de loix que tout le reste du monde ensemble, et plus qu'il n'en faudroit à reigler tous les mondes d'Epicurus...; et si, avons tant laissé à opiner et decider à nos juges, qu'il ne fut jamais liberté si puissante et si licencieuse36. »

Selon Maurice Rata37, l'empereur Justinien serait « celuy-là » dont l'opinion ne plaît guère à Montaigne. Il est vrai qu'il ne répugnait pas à Justinien que la majesté impériale fût « armée de lois38 », mais tout ce passage des Essais est très inspiré de Jean Bodin39 en sorte que, tout autant qu'à Justinien, le reproche peut s'adresser à quelque décemvir élu par les Romains pour rédiger la Loi des douze tables ou au roi Charles VIl et à ses successeurs.

Durant la vie de Montaigne, François ler, Henri II, Charles IX, Henri III font leur part. Les lois du roi prolifèrent : ordonnance de Villers-Cotterets de 1539, édit de 1552, édit des secondes noces de 1560, ordonnance d'Orléans de 1561, édit de Paris de 1561, ordonnance de Paris de 1563, édit de Moulins de 1566, ordonnance de Moulins de 1566, ordonnance de Blois de 157940. « Les ordonnances de réformation, tout en suivant d'ordinaire un ordre traditionnel : réforme des trois états, de la justice, de la police et du commerce, des finances, contenaient des dispositions sur les matières les plus diverses : elles se retouchaient l'une l'autre; les praticiens et les juges étaient fort souvent embarrassés pour déterminer les textes encore en vigueur41. »




35 Marcel GUTWIRTH (Michel de Montaigne ou le pari d'exemplarité, Montréal, Presses de l'Université de Montréal, 1977, p. 159) transpose ainsi la pensée de Montaigne : « C'est que la loi est un texte : en tant que tel elle entre dans la course aveugle de la textualité, qui s'essouffle en vain depuis toujours à chercher à coïncider avec ce qui n'est pas elle ». [retour au texte]

36 III, 13, p. 313. [retour au texte]

37 III, note 573, p. 412. [retour au texte]

38 « Legibus oportet esse armatam » : Préambule des Institutes de l'Empereur Justinien, Recueil publié par M. BLONDEAU, t. 1, Paris, Videcoq, 1839, p. 6. [retour au texte]

39 Les Six Livres de la République, avec l'apologie de R. Herpin, Faksimiledruck der Ausgabe, Paris 1583, Scientia Aalen, 1961, Livre sixième, chap. VI, De la justice distributive, commutative et harmonique et quelle proportion il y a d'icelles à Lestat Royal, Aristocratique et Populaire, pp. 1027 et s. [retour au texte]

40 Sur l'importance et la complexité de ces législations, voy. Fr. OLIVIER-MARTIN, Histoire du droit français des origines à la Révolution, Paris, Domat-Montchrestien, 1951, p. 353; Gabriel LEPOINTE, Histoire des institutions et des laits sociaux (987-1875), Paris, Montchrestien, 1956, pp. 365 et s. [retour au texte]

41 Fr. OLIVIER MARTIN, ibid. [retour au texte]




La situation ne s'est pas améliorée depuis le XVIe siècle. L'opinion de nos contemporains est qu'elle aurait même fortement empiré. Il ne se passe guère d'année sans que quelque journaliste ne s'alarme du « cancer » de la législation42; mais, à l'intérieur du monde juridique, la critique n'est pas moins virulente, universitaires43, praticiens44 et juges45 se liguant pour dénoncer ce qu'il est convenu d'appeler aujourd'hui l'inflation législative. Tout est relatif et on peut bien noter quelques outrances; mais force est de constater que Montaigne n'est qu'un maillon dans une chaîne ininterrompue de doléances : de Tacite46 à Marguerite Yourcenar47, en passant par Jean-Jacques Rousseau48, c'est un concert éternel et universel de récriminations contre la surabondance des lois, tandis que sont présentés comme des bienfaiteurs de l'humanité les rares princes qui, sachant légiférer quand la chose est nécessaire, ne l'ont fait qu'avec modération.

Cette lamentation qui traverse les siècles suggère que les juristes ne peuvent être les seuls responsables d'un tel fléau : c'est leur prêter beaucoup d'importance et d'influence que de croire que, même transformés en légistes, ils aient pu, sans complicités actives, tourmenter ainsi l'humanité. D'éminents auteurs49 pensent en effet que, du crime d'incontinence législative, tout le monde est un peu coupable : les gouvernés qui, dans le même temps qu'ils se plaignent de la pléthore des lois, réclament sans cesse l'intervention du législateur; les gouvernants qui ne sont pas enclins à rejeter les demandes dont ils sont assaillis, tout refus nécessitant de pénibles explications pour laver les accusations d'incompréhension et d'inertie50; les administrations que les mille et une difficultés de la gestion quotidienne poussent à susciter ou à encourager des solutions législatives (ou réglementaires) de problèmes qui n'ont pas toujours l'importance ni la généralité qu'elles leur prêtent ou qui pourraient être résolus autrement51; sans compter les agents extérieurs, législateurs étrangers52 et organismes internationaux ou supranationaux53. C'est ainsi que depuis plusieurs centaines de lustres, tous les seuils législatifs54 seraient franchis. Les chiffres sont, il est vrai, impressionnants. Dans la période récente, le rythme législatif au Québec a été, à son plus fort, de quelque 100 lois proprement dites par an, couvrant environ 1 200 pages en gros caractères, abstraction faite, évidemment, d'une vingtaine de lois privées, de plus de 800 règlements, et de la législation et de la réglementation fédérales applicables à la province. La situation est analogue à celle de nombreux pays occidentaux, par exemple de la France55, de la Suisse, de la République fédérale allemande56, submergées chaque année de lois, de décrets, d'arrêtés, d'ordonnances et de circulaires57.




42 Par ex., Pierre LEMIEUX, La rentrée parlementaire à Québec, Le Devoir, 5 mars 1979; Pierre GAXOTTE, La dérogation, Le Figaro, 7-8 octobre 1972. [retour au texte]

43 René SAVATIER, L'inflation législative et l'indigestion du corps social, D.S. 1977, chron. p. 43; et, sur un ton adouci, Jean CARBONNIER, Essais sur les lois, Répertoire du notariat Defrénois, 1979, pp. 270 et s. V. aussi le point de vue d'un « profane » : Richard JOLY, Notre démocratie d'ignorants instruits, Ottawa, Leméac, 1981, pp. 114 et s. [retour au texte]

44 W.H. GILES, Is there No Limit to Laws? The International Review, 1972, vol. 1, no 3, p. 37; Ben W. PALMER, Codes and the Rain of Law: The Search for Setter and Fewer Laws, (1953) 39 American Bar Association Journal 576; Barreau du Québec, Rapport annuel 1979-1980, Montréal, Éditions Yvon Blais, 1980, p. 22. [retour au texte]

45 M.P. FABREGUETTES, La logique judiciaire et l'art de juger, 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1926, pp. 38 et s.; Ex parte Spice, (1975) 23 C.C.C. (2d) 141 (Ont. H.C.), p. 146. On trouvera d'abondantes références supplémentaires dans l'article récent de M. Dominique LE NINIVIN, Les discordances de la codification par décret, J.C.P. 1980, I, 2982. [retour au texte]

46 Cité par Montaigne lui-même : Ut olim flagitiis, sic nunc legibus laboramus, de même qu'autrefois les scandales, les lois aujourd'hui nous accablent (Annales, III, 25). [retour au texte]

47 Mémoires d'Hadrien, Paris, Gallimard,1974, pp. 127 et s. : « Je me proposais pour but une prudente absence de lois superflues ». [retour au texte]

48 Fragments sur les lois in Œuvres complètes, Paris, Seuil, 1971, t. 2, p. 186. [retour au texte]

49 René SAVATIER, op. cit., supra note 43, p. 44, no 5; Jean CARBONNIER, op. cit., supra note 43, pp. 275 et s.; François DESSEMONTET, Langage et système des lois suisses, (1980] 21 C. de D. 579, pp. 583 et s. [retour au texte]

50 M. CARBONNIER a proposé d'appeler effet Assiduis, « du mot sur lequel s'ouvre une célèbre constitution de Justinien (c.8, 18, 12), le phénomène par lequel le législateur est porté à légiférer sous l'aiguillon des réclamations dont les catégories intéressées l'assaillent » : Vis Famille, Législation et quelques autres, in Mélanges offerts à René Savatier, Paris, Dalloz, 1965, p. 135. [retour au texte]

51 La « déréglementation » est toutefois à l'ordre du jour. Mais il ne suffit pas de la décréter. Comme il n'est pas socialement possible ni souhaitable qu'elle soit totale, elle pose tous les problèmes, ardus, d'un retour graduel à la mesure : Conseil Économique du Canada, Rationalisation de la réglementation publique, Rapport provisoire, Résumé et recommandations, Ottawa, 1979; Pour une réforme de la réglementation, Ottawa, 1981. [retour au texte]

52 Jean CARBONNIER, op. cit., supra note 43, pp. 200 et s.; et ce qu'en disait déjà Montaigne, III, 13, p. 321. [retour au texte]

53 François DESSEMONTET, op, cit., supra note 49, p. 585. [retour au texte]

54 « La notion de seuil législatif est indispensable à une législation rationnelle : il est des seuils de trouble social et même d'injustice individuelle en deçà desquels il vaut mieux s'abstenir de faire une loi, les avantages de l'intervention projetée étant balancés par les inconvénients généraux de toute intervention législative » : Jean CARBONNIER, op. cit., supra note 50, p. 147. [retour au texte]

55 René SAVATIER, op. cit., supra note 43, p. 43, no 3; Jean CARBONNIER, op. cit., supra note 43, p. 272. [retour au texte]

56 François DESSEMONTET, op. cit., supra note 49, pp. 581 et s. [retour au texte]

57 M. René SAVATIER, op. cit., supra note 43, p. 47, no 14, fait remarquer, avec raison, qu'il y a grand péril à s'imaginer que l'on puisse trouver dans l'informatique « une vraie parade à l'encombrement de la prolifération législative ». On a d'ailleurs pu constater dans un autre domaine, celui de l'inflation jurisprudentielle et doctrinale, que le recours à l'informatique, malgré son utilité incontestable, conduit à l'escamotage des véritables problèmes et de leur solutions : Roberto VACCA, Demain le moyen âge, La dégradation des grands systèmes, Paris Albin Michel, 1973, pp. 118 et s. V. aussi le remarquable article de Christian ATLAS, La mission de la doctrine universitaire en droit privé, J.C.P. 1980, I, 2999, no 8. Pour une opinion plus optimiste, v. Dominique LE NINIVIN, op. cit., supra note 45, nos 30 et s. [retour au texte]




Pourtant, le nombre des lois n'est pas en soi répréhensible ni complètement significatif. Montesquieu58 faisait valoir qu'une certaine abondance de lois peut être la marque d'un gouvernement attentif aux différences et aux libertés. Par ailleurs, une intense activité législative peut, à certaines époques, être un signe de déflation législative, si les modifications, remplacements et réformes répondent à des besoins réels et sont animés d'un souci de clarification, d'allégement et d'harmonisation du droit existant : les volontés en ce sens ne sont pas absentes59. Mais il demeure que, presque partout, l'oppressante surabondance tend à l'emporter sur l'abondance bénéfique : la propension générale est à l'alourdissement quantitatif et qualitatif de la législation, les quelques gains de simplification et de remise en ordre réalisés çà et là étant largement compensés par la multiplication des domaines d'intervention et, surtout, la prolifération des dispositions de détail60. Cette poursuite législative du cas particulier, dont les législateurs des pays de Common law ne sont seulement — par système, pourrait-on dire — qu'un peu plus friands que les autres, Montaigne en dénonçait déjà l'inanité61.




58 De l'esprit des lois, édition Victor GOLDSCHMIDT, Paris, Garnier-Flammarion, 1979, t. 1, Livre VI, chap. I et II, pp. 199 et s. [retour au texte]

59 Au Québec, la réforme du droit électoral en fournit un bon exemple, même si elle n'a pu finalement se matérialiser dans une véritable codification, comme cela avait d'abord été envisagé. [retour au texte]

60 René SAVATIER, op. cit., supra note 43, pp. 43 et 44, nos 3 et 4. V. aussi Marcel PLANIOL, Inutilité d'une révision générale du Code civil, in Le Code civil, 1804-1904, Livre du centenaire, t. 2, Paris, Rousseau, 1904, p. 962. [retour au texte]

61 Voir aussi MONTESQUIEU, Lettres persanes, édition Jacques ROGER, Paris, Garnier-Flammarion, 1964, p. 204, lettre CXXIX : « Ils se sont jetés dans des détails inutiles; ils ont donné dans les cas particuliers, ce qui marque un génie étroit qui ne voit les choses que par parties et n'embrasse rien d'une vue générale ». [retour au texte]




« Qu'ont gaigné nos legislateurs à choisir cent mille espèces et faicts particuliers, et y attacher cent mille loix? Ce nombre n'a aucune proportion avec l'infinie diversité des actions humaines. La multiplication de nos inventions n'arrivera pas à la variation des exemples62. Adjoustez y en cent fois autant : il n'adviendra pas pourtant que, des evenements à venir, il s'en trouve aucun qui, en tout ce grand nombre de milliers d'evenements choisis et enregistrez, en rencontre un auquel il se puisse joindre et apparier si exactement, qu'il n'y reste quelque circonstance et diversité qui requiere diverse consideration de jugement. Il y a peu de relation de nos actions, qui sont en perpetuelle mutation, avec les loix fixes et immobiles. Les plus désirables, ce sont les plus rares, plus simples et plus generales; et encore crois je qu'il vaudrait mieux n'en avoir point du tout que de les avoir en tel nombre que nous avons63. »

Dans son magistral Discours préliminaire64, Portalis reprendra intégralement la critique de Montaigne, mais en tracera aussi les limites : « Tout simplifier, est une opération sur laquelle on a besoin de s'entendre. Tout prévoir, est un but qu'il est impossible d'atteindre65 ». Montaigne va en effet trop loin, en passionné qu'il est de la différence : il n'y a pas plus de vertu dans une rigoureuse absence ou une quasi-absence de lois66 que dans l'avalanche grotesque de textes normatifs qui s'abat à certaines époques sur les populations. L'erreur de nombre de législateurs n'est pas tant de légiférer que de ne pas très bien démêler — par manque de sens juridique — les cas où il est opportun de légiférer avec un certain détail d'avec ceux où il convient de ne pas intervenir ou de n'intervenir que sobrement. Portalis donne la leçon de la mesure : « Les diverses situations de la vie humaine demandent des règles différentes. La sollicitude du législateur est obligée de se proportionner à la multiplicité et à l'importance des objets sur lesquels il faut statuer (...) Nous n'avons donc pas cru devoir simplifier les lois, au point de laisser les citoyens sans règle et sans garantie sur leurs plus grands intérêts. Nous nous sommes également préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir (...) Une foule de choses sont (...) nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommes instruits, à l'arbitrage des juges. L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit; d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière67. »




62 Cf. PASCAL, Pensées et opuscules, éd. cit., supra n. 1, fr. 72, p. 348 : « L'imagination se lassera plutôt de concevoir que la nature de fournir. » [retour au texte]

63 III, 13, p. 313. Montaigne dira ailleurs, en raccourci : « [...] ces nations, sans magistrat et sans loy, vivent plus legitimement et plus regléement que les nostres, où il y a plus d'officiers et de loix qu'il n'y a d'autres hommes et qu'il n'y a d'actions » (II, 12, p. 187). [retour au texte]

64 Discours préliminaire prononcé lors de la présentation du projet de la Commission du Gouvernement, in P.A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 1, Paris, 1827, pp. 463 et s. [retour au texte]

65 Discours préliminaire, précité, p. 467. [retour au texte]

66 Seule la littérature fournit l'exemple de sociétés évoluées vivant harmonieusement — gaiement ou tristement — selon des codes réduits à leur plus simple expression; celui de Thélème (à peine un code, plutôt une devise libertaire) : RABELAIS, La vie très horrificque du grand Gargantua, édition SAULNIER-POUILLOUX, Paris, Garnier-Flammarion, 1968, p. 216, chapitre LVII, Comment estaient reiglez les Thelemites à leur maniere de vivre; celui de l'île de Tryphême (le neminem laedere d'Ulpien) : Pierre LOUŸS, Les aventures du roi Pausole, Paris, Albin Michel, 1925, p. 14; celui de Vondervotteimittis (plutôt une codification de décisions municipales, sentant le repliement et l'intolérance) : Edgar POE, Nouvelles histoires extraordinaires, trad. Charles Baudelaire, Paris, Joseph Gibert, 1947, p. 171, Le diable dans le beffroi. [retour au texte]

67 Discours préliminaire, supra note 57, pp. 468, 469, 470. [retour au texte]




Le passage précité des Essais, joint à certains autres68, a inspiré l'idée69 que Montaigne était favorable à l'unification de la législation et de la jurisprudence, que tenteront de réaliser les grandes codifications du XIXe siècle. Le passage ne suggère rien de tel. Certes les lois les plus désirables « sont les plus rares, plus simples et generales ». Entre deux maux — une multitude de lois disparates se perdant dans le détail ou des codes — Montaigne choisirait ceux ci. Mais on sait où vont ses véritables préférences : vers une justice du cas particulier, une justice « à l'état pur », le droit se modelant selon chaque espèce soumise au juge, sans souci des précédents ni des suites. L'exposé dérape ainsi : « Nature (...) donne (les lois) toujours plus heureuses que ne sont celles que nous nous donnons. Tesmoing la peinture de l'aage doré des poëtes, et l'estat où nous voyons vivre les nations qui n'en ont point d'autres. En voylà qui, pour tous juges, employent en leurs causes le premier passant qui voyage le long de leurs montaignes. Et ces autres eslisent le jour du marché quelqu'un d'entre eux, qui sur le champ decide tous leurs procès. Quel danger y aurait il que les plus sages vuidassent ainsi les nostres, selon les occurrences et à l'œil, sans obligation d'exemple et de consequence? À chaque pied son soulier. Le Roy Ferdinand, envoyant des colonies aux Indes, prouveut sagement qu'on n'y menast aucuns escholiers de la jurisprudence, de crainte que les procès ne peuplassent en ce nouveau monde, comme estant science, de sa nature, generatice d'altercation et division; jugeant avec Platon, que c'est une mauvaise provision de pays quejurisconsultes et medecins70. »

L'intuition de Montaigne n'est pas mauvaise : « rechercher un partage juste des intérêts entre les plaideurs (la justice d'une situation), ce qui est proprement le rôle du juge71 », c'est bien dans cet effort, sans cesse à renouveler, que réside l'essence du droit, loin des philosophies du droit, idéalistes ou réalistes, actuellement prédominantes, perdues dans les abstractions idéologiques ou empêtrées dans les concrétudes d'un utilitarisme que l'on s'évertue, sans trop de succès et pour cause, à fonder scientifiquement.




68 Notamment sur l'extrême confusion des jugements : II, 12, p. 291. [retour au texte]

69 Georges HUBRECHT, loc. cit., supra note 17, pp. 279 et s.; F. JOUKOVSKY, Montaigne et le problème du temps, Paris, Nizet, 1972, pp. 162 et s. (L'accent étant mis, chez ce dernier, sur la simplification et le regroupement des coutumes). [retour au texte]

70 III, 13, pp. 313-314. [retour au texte]

71 Michel VILLEY, Nos philosophes en face du droit, in L'Interprétation dans le droit, Archives de philosophie du droit, no 17, Paris, Sirey, 1972, p. 287. [retour au texte]




Cet effort demande de l'observation, de la réflexion et du jugement. Mais en est-on plus capable parce que l'on est le premier venu, serait-on (mais comment le savoir?) parmi les plus sages? Après avoir souhaité les lois les plus rares possible, Montaigne voudrait-il aussi la disparition des juges professionnels? Sans doute veut-il surtout s'en prendre aux excès et prétentions du droit jurisprudentiel qui, à notre époque comme à la sienne, ne sont pas moindres que ceux du droit légiféré : il y aurait là la matière d'un livre entier72.

II

Trop nombreuses, descendant souvent trop dans le détail des objets qu'elles prétendent couvrir, les lois seraient-elles de surcroît mal rédigées? Montaigne ne fait pas grâce sur ce point-là non plus.

« Pourquoy est ce que notre langage commun, si aisé à tout autre usage, devient obscur et non intelligible en contract et testament, et que celuy qui s'exprime si clairement, quoy qu'il die et escrive, ne trouve en cela aucune maniere de se declarer qui ne tombe en doubte et contradiction? Si ce n'est que les princes de cet art, s'appliquans d'une peculiere attention à trier des mots solennes et former des clauses artistes ont tant poisé chaque sillabe, espluché si primement chaque espece de cousture, que les voilà enfrasquez et embrouillez en l'infinité des figures et si menuës partitions, qu'elles ne peuvent plus tomber soubs aucun reiglement et prescription ny aucune certaine intelligence. Confusum est quidquid usque in pulverem sectum est73. Qui a vu des enfants essayans de renger à certain nombre une masse d'argent-vif : plus ils le pressent et pestrissent et s'estudient à la contraindre à leur loy, plus ils irritent la liberté de ce genereux métal : il fuit à leur art et se va menuisant et esparpillant au-delà de tout compte. C'est de mesme, car, en subdivisant ces subtilitez, on apprend aux hommes d'accroistre les doubtes; on nous met en trein d'estendre et diversifier les difficultez, on les alonge, on les disperse. En semant les questions et les retaillant, on faict fructifier et foisonner le monde en incertitude et en querelles comme la terre se rend fertile plus elle est esmiée et profondément remuée74. »

On a évidemment remarqué que Montaigne dénonce d'abord « le style vicieux des actes civils75 », comme ailleurs il parodiera celui des plaidoiries76; mais il n'entendait pas exclure la rédaction des lois de sa critique : plus loin, il n'hésitera pas à parler de la « deformité » des lois77. C'est là un autre sujet de plaintes éternelles et universelles et Montaigne se retrouve de nouveau en bonne compagnie, rejoint entre autres par Swift78, Montesquieu79, Bentham80, Tocqueville81 et Huysmans82.




72 Cf. Olivier DUPEYROUX, La jurisprudence, source abusive de droit, in Mélanges offerts à Jacques Maury, Paris, Dalloz et Sirey, 1960, t. II, pp. 349 et s.; Maurice TANCELIN, Comment un droit peut-il être mixte?, Introduction à l'édition française de l'ouvrage de F.P. WALTON, Le domaine et l'interprétation du Code civil du Bas-Canada, Toronto, Butterworths, 1980, spécialement pp. 10 et s. et 31 ; et la « solution » radicale (« interdire toute citation d'arrêt ») de DIDEROT, Observations sur le nakaz, in Oeuvres politiques, éd. Paul VERNIÈRE, Paris, Garnier, 1963, obs. XL, p. 377. [retour au texte]

73 SÉNÈQUE, Épitres, 89 : « Tout ce qui est divisé jusqu'à n'être que poussière devient confus » (trad. Maurice RAT). [retour au texte]

74 III, 13, p. 314. [retour au texte]

75 Alphonse GRÜN, op. cit., supra note 17, p. 84; Georges HUBRECHT, loc. cit., supra note 17, p. 283, voit dans le passage une attaque spécialement dirigée contre les actes notariés du XVIe siècle, « véritables énigmes ». [retour au texte]

76 I, 21, p. 107. [retour au texte]

77 III, 13, p. 321. [retour au texte]

78 Voyages de Gulliver, édition PONS, Paris, Folio, 1978, quatrième partie, Voyage chez les Houyhnhnms, p. 311. [retour au texte]

79 Lettres persanes, éd. cit., supra note 55, p. 204, lettre CXXIX; De l'esprit des lois, éd. cit., supra note 58, t. 2, Livre XXIX, chap. XVI, pp. 302 et s. [retour au texte]

80 Traité de législation civile et pénale, extraits des manuscrits de Jérémie Bentham, par Et. DUMONT, Bruxelles, Hauman, 1840, t. IV, pp. 273 et s. [retour au texte]

81 De la démocratie en Amérique, édition abrégée J.P. MAYER, Paris, Gallimard, 1968, p. 166. Il est vrai que les critiques de Tocqueville s'adressent aux lawyers anglo-américains en général : « L'homme de loi anglais ou américain ressemble en quelque sorte aux prêtres de l'Égypte; comme eux, il est l'unique interprète d'une science occulte... » Le neuvième colloque international de droit comparé d'Ottawa n'a toutefois pas montré, en ce qui concerne les rédacteurs de lois proprement dits, qu'il y ait grand-chose à changer à ces propos : v. notamment Elmer A. DRIEDGER, in Travaux du neuvième colloque international de droit comparé, Éditions de l'Université d'Ottawa, 1972, pp. 71 et s. [retour au texte]

82 Sac au dos, in Les 20 meilleures nouvelles françaises, choix et préface par Alain BOSQUET, Bibliothèque Marabout, s.d., p. 330. [retour au texte]




À notre époque, il n'est tout simplement pas possible de répertorier les critiques doctrinales particulières que suscite la rédaction de nombreuses lois nouvelles83. Les juges même s'impatientent souvent devant le verbiage des lois84, la corruption de leur langage et le désordre de leur composition85.

Les remèdes aux deux maux principaux — écarts du langage commun et complication — que dénonce le passage précité de Montaigne, sont connus depuis longtemps. La doctrine québécoise et canadienne d'expression française, en par ticulier, en fournit quelques nouveaux inventaires récents86. On n'est pas tenu d'en approuver toutes les solutions de détail ou orientations87; il suffit de constater leur communauté d'objectifs.




83 Cf. par ex., Stephen Allan SCOTT, Bill C-60: Or N,ow Nol to Draft a Constitution, (1979) 57 Rev. Bar. Can. 587; Jean HÉTU, La jungle de la législation municipale, Le Devoir, 9 septembre 1980, p. 9; Maurice REGNIER, Après dix ans de réforme permanente, la loi fiscale : une oeuvre hiéroglyphique, Le Magazine Affaires, juin 1981, vol. 4, n° 5, p. 18. [retour au texte]

84 Equity Accounts Buyers Limited c. Jacob, (1972) C.S. 676, p. 678. [retour au texte]

85 « To reach a conclusion on this matter has involved the Court in wading through a monstrous legislative morass, stagging from stone to stone and ignoring the marsh gas exhaling from the depths. I regarded it at one time as a slough of despond, through which the Court would never drag its feet; but I have, by leaping from tussock to tussock as best I might, eventually, pale and exhausted, reached the other side » : jugement cité, sans référence, par F.A.R. BENNION, in Travaux précités, supra note 81, p. 123; Robert AUCLAIR, La langue des lois et des règlements, communication présentée au Colloque sur la qualité de la langue organisé par le Conseil de la langue française, Québec, 1979, polycopiée. — Pour être juste, il y aurait quelque chose à faire aussi du côté des jugements. Si les juges sont obligés de trancher les litiges qui leur sont soumis et ne sont donc pas directement responsables de l'inflation jurisprudentielle, ils le sont, en revanche, de la longueur, quelquefois démesurée, des jugements, ainsi que de leur forme. Or la langue des jugements est parfois très fautive et leur composition erratique, voire fantaisiste. Cf. Paul ROBITAILLE, Le style des jugements, (1979) 39 R. du B. 222; et les recommandations du ministre de la Justice, La justice contemporaine, Québec, 1975, p. 189. [retour au texte]

86 Daniel JACOBY, La composition des lois, (1980) 40 R. du B. 3; Michel SPARER et Wallace SCHWAB, Rédaction des lois : rendez-vous du droit et de la culture, Conseil de la langue française, Éditeur officiel du Québec, 1980; Marie LAJOIE, Wallace SCHWAB et Michel SPARER, La rédaction française des lois, Commission de réforme du droit du Canada, Ottawa, 1980; Pierre ISSALYS, Langage et système des lois, Conseil de la langue française, Éditeur officiel du Québec, 1980; Vers la systématisation des lois québécoises, (1980) 21 C. de D. 523. Dans le même esprit, les Bureaux des lois et des règlements du gouvernement du Québec ont entrepris, en 1981, la publication d'un Bulletin de rédaction législative et réglementaire. Voyez aussi, dans le contexte particulier de la législation fédérale, le Guide canadien de rédaction législative française, première édition, 1980, ministère de la Justice du Canada. [retour au texte]

87 Il semble, en particulier, que l'on table parfois un peu trop sur l'uniformisation du style. Le propos législatif ne peut certes s'accommoder de n'importe quel style, mais il répugne, même en législation, de penser qu'il existe une seule façon de bien dire les choses, convenant à toutes les sortes de lois. On ne peut que renvoyer ici, en les adaptant, aux mises en garde de Montesquieu sur les idées d'uniformité : Esprit des lois, éd. citée, supra note 58, t. 2 livre XXIX, chap. XVIII, p. 307. [retour au texte]




Outre que la simplicité est, dans certaines limites, une notion relative dont les exigences doivent être proportionnées à la nature de la matière réglementée et aux destinataires de la loi88, on ne peut cependant que demeurer perplexe, aujourd'hui, devant le désir de Montaigne de voir le langage législatif s'aligner sur le langage commun. Le précepte serait bon, en effet, si le modèle l'était. Écrire comme on parle, disait Paul Valéry, était peut-être un bon conseil à l'époque où l'on parlait bien89. Or, non seulement le langage commun se préoccupe-t-il assez peu de précision technique, ce qui est compréhensible, mais il n'est plus guère, en cette seconde moitié du XXe siècle, que la dissémination — par snobisme de masse, si l'on ose dire — du sabir véhiculé par les grands moyens de communication : méprises de vocabulaire, syntaxe grossièrement fautive ou entortillée, anglicismes sournois, tics d'expression pseudo-savante90 caractérisent notre langage commun. Il est tentant, en somme, d'adapter, et même de renverser, la proposition de Montaigne : pourquoi est-ce que notre langage commun, si malaisé à tout autre usage, deviendrait clair et intelligible en législation, et que celui qui s'exprime si obscurément, quoi qu'il dise et écrive, trouverait en cela une manière de se déclarer qui ne tombe en doute et contradiction?

En réalité, le défi que doivent relever actuellement les légistes est de s'exprimer dans un français résolument « central91 », aussi imperméable au laisser-aller et au pédantisme du langage commun qu'exempt de tout jargon juridique inutile, étant entendu que le langage des lois ne peut négliger certaines particularités culturelles92 et qu'il doit demeurer juridiquement fonctionnel93. Il est d'autant plus important de relever le défi dans le sens indiqué que, contrairement à ce que propagent certains discours démagogiques méprisants à force d'être complaisants, le commun apprécie l'expression soignée et juste94 et ne manifeste aucune répugnance à comprendre le droit et à s'en approprier le vocabulaire et les tournures95.




88 Daniel JACOBY, op. cit., supra note 86, pp. 34 et s. Il n'est pas réaliste de penser qu'une loi sur la fiscalité des entreprises puisse être simple de la même façon que peut l'être, par exemple, la réglementation des conditions de fond du mariage. [retour au texte]

89 Avertissement de la deuxième édition de L'idée fixe, Paris, Gallimard, 1961, p. 7. [retour au texte]

90 Sur les ravages du langage « nivelé », v. André CAMUS, De quelques incongruités, Service public et bon langage, Bulletin de l'Association pour le bon usage du français dans l'administration, no 19, 1979/2, p. 55. [retour au texte]

91 M. Jacques Cellard, chroniqueur linguistique du Monde, a, le premier, croyons-nous, employé cette expression, mais dans un sens un peu différent de celui où nous l'entendons ici. [retour au texte]

92 Daniel JACOBY, op. cit., supra note 86, p. 35. [retour au texte]

93 À cet égard, il n'est pas très sérieux de faire la chasse aux obscurités et aux archaïsmes du langage législatif traditionnel si, sous couvert de mise à jour et de vulgarisation du droit, elle s'accompagne de l'adoption d'un nouveau jargon aussi inconfortable que l'ancien, mais juridiquement discordant, non éprouvé ou vide, comme cela a pu se voir parfois dans certaines législations « de pointe ». [retour au texte]

94 Cf. Jean MARCEL, Le joual de Troie, Montréal, Éditions du Jour, 1973, pp. 29 et s. [retour au texte]

95 Témoin, la survie, dans le langage courant, de nombreuses expressions de procédure : Gérard CORNU et Jean FOYER, op. cit., supra note 2, p. 27. Sur la bonne influence immédiate que le langage législatif peut quelquefois exercer sur le langage courant, v. le cas précis décrit par Jean MARCEL, op. cit., supra note 94, p. 60. [retour au texte]




Quoiqu'ils connaissent des fortunes diverses, des efforts considérables sont présentement faits, un peu partout, pour mettre au point96 et faire accepter cette expression législative sans concession, juridiquement signifiante, grammaticalement correcte et aussi élégante et naturelle que le permettent les contraintes de la discipline juridique et la plus ou moins grande technicité des matières réglementées. Le but n'est pas que tous puissent tout comprendre de toutes les lois à première lectures97, objectif manifestement irréaliste même au sein de la communauté juridique; mais que, placé devant un texte législatif, chacun puisse y lire, pour reprendre le mot de Tocqueville98, et y trouver l'exemple du bien-dire, exemple dont la communauté juridique, prise dans son sens le plus large, a le plus grand besoin99.

III

Les considérations de Montaigne sur la multitude et la mauvaise facture des lois ne sont pas dénuées d'exagération; les solutions qu'elles suggèrent ont quelque chose d'aventuré. Mais Montaigne n'est pas l'homme des propos gratuits; s'il s'impatiente contre tant d'excès et d'obscurités, c'est pour nous entraîner bientôt sur d'autres terrains.

Certains s'imposent à l'évidence. Des commandements trop nombreux et trop compliqués mettent chaque jour le citoyen dans la situation de les ignorer, d'en méconnaître le sens ou de ne pas parvenir à les concilier, et, par conséquent, d'y désobéir. Montaigne revient plusieurs fois sur ce point, bien qu'on puisse lui objecter sérieusement que la portée théoriquement générale des commandements du législateur se trouve fortement atténuée par la très étroite spécialité du champ d'application de nombreuses lois et règlements100 : « Il n'est si homme de bien, qu'il mette à l'examen des lois toutes ses actions et pensées, qui ne soit pendable dix fois en sa vie101 »; et plus loin : « Les nostres (lois) françoises prestent aucunement la main par leur desreiglement et deformité, au desordre et corruption qui se voit en leur dispensation et execution. Le commandement est si trouble et inconstant qu'il excuse aucunement et la desobeyssance et le vice de l'interpretation, de l'administration et de l'observation102. »




96 Ou retrouver; car, il s'agit seulement, pour certains pays, d'un art perdu ou partiellement perdu. Une conjoncture heureuse (quelques grands jurisconsultes influents, une littérature passionnée de clarté) l'avait fait trouver pour un temps, en France, aux XVIIIe et XIXe siècles et, à sa suite, dans les pays,de droit codifié : J.A. CLARENCE SMITH et Jean KERBY, Le droit privé au Canada, Études comparatives, Introduction générale, Éditions de l'université d'Ottawa, 1975, t. 1, p. 122, no 97. [retour au texte]

97 Daniel JACOBY, op. cit., supra note 86, p. 38. [retour au texte]

98 Op. cit., supra note 81, p. 166. [retour au texte]

99 Cf. Raymond BOILY, Les avocats etle sabir, (1969) 29 R. du 8.459; Jacques MICHAUD, Institution de « comités de lecture » des circulaires administratives, Service public et bon langage, Bulletin précité, supra note 90, p. 5; Reed DICKERSON, Should Plain English Be Legislated?, observations présentées au colloque « Plain English in a Complex Society », Indianapolis, 13 octobre 1979, polycopié. [retour au texte]

100 Jean CARBONNIER, op. cit., supra note 43, p. 273. Nul n'est censé ignorer la réglementation du tétras des savanes (cf. Pierre LEMIEUX, op. cit., supra note 42), ce qui est inquiétant à première vue, mais peu seront finalement atteints par elle. [retour au texte]

101 III, 9, p. 229. [retour au texte]

102 III, 13, p. 321. Et ailleurs : « Le pis que je trouve en nostre estat, c'est l'instabilité, et que nos lois, non plus que nos vestements, ne peuvent prendre aucune forme arrestée » : II, 17, p. 376. [retour au texte]




Le vice de l'jnterprétation : ce n'est pas dire seulement qu'il puisse y avoir des interprétations vicieuses, ce qui ne serait que constater des flottements de l'opinion103 et des erreurs de méthode, qu'une législation pléthorique et mal bâtie ne peut que favoriser; mais que l'interprétation elle-même peut être un vice. Non point l'interpretatio juris, réflexion sur la réalité et mesure des autorités104; mais cette disposition ordinaire de l'esprit qui porte chacun à tirer à soi tout texte normatif. Qui ne voit une fois de plus, selon Montaigne, que tant d'efforts pour tout réglementer, tout prévoir, sont vains105? Les flous naturels du langage, l'infinie variété des arrangements logiques, les entraînements de l'intérêt, tout se conjugue pour faire des lois des objets vulnérables : « Nostre parler a ses foiblesses et ses defauts, comme tout le reste. La plus part des occasions des troubles du monde sont grammairiennes. Nos procez ne naissent que du debat de l'interpretation des loix106 »; « [...] il y a tant de moyens d'interprétation qu'il est malaisé que, de biais ou de droit fil, un esprit ingénieux ne rencontre en tout sujet quelque air qui luy serve à son poinct107 »; « toutes choses se tiennent par quelque similitude, tout exemple cloche et la relation qui se tire de l'experience est tousjours defaillante et imparfaicte; on joinct toutesfois les comparaisons par quelque coin. Ainsi servent les loix, et s'assortissent ainsi à chacun de nos affaires, par quelque interpretation destournée, contrainte et biaise108. »

Ainsi, le foisonnement des interprétations vient achever ce que la diversité des situations avait commencé (supra, I) : « (...) il y a autant de liberté et d'estendue à l'interpretation des loix qu'à leur façon. Et ceux-là se moquent qui pensent appetisser nos debats et les arreter en nous r'appellant à l'expresse parolle de la Bible. D'autant que nostre esprit ne trouve pas le champ moins spatieux à contreroller le sens d'autruy qu'à representer le sien, et comme s'il y avait moins d'animosité et d'aspreté à gloser qu'à inventer109. »




103 « Jamais deux hommes ne jugerent pareillement de mesme chose, et est impossible de voir deux opinions semblables exactement, non seulement en divers hommes, mais en mesme homme à diverses heures » : III, 13, p. 315. [retour au texte]

104 Michel VILLEY, Philosophie du droit, II, Les moyens du droit, Paris, Dalloz, 1979, notamment nos 244 et s., pp. 240 et s. [retour au texte]

105 Cf. Henri DE PAGE, De l'interprétation des lois, Bruxelles et Paris, Payot, 1925, Reprint éd. Swinnen, 1978, t. II, p. 296; Philippe JESTAZ, Pour une définition du droit empruntée à l'ordre des beaux-arts, Rev. Trim. Dr. Civ. 1979, 480, p. 484. [retour au texte]

106 II, 12, p. 223. [retour au texte]

107 II, 12, p. 295. [retour au texte]

108 III, 13, p. 318. [retour au texte]

109 III, 13, p. 313. [retour au texte]




Belle leçon de modestie pour le législateur, mais aussi profond regret devant l'impuissance de l'esprit humain à faire preuve de plus de tranquillité, de simplicité et, somme toute, de réflexion. Montaigne en a beaucoup à dire sur le sujet; les juristes n'en sortiront pas félicités de leurs méthodes : « Nous doubtions sur Ulpian, redoutons encore sur Bartolus et Baldus. Il falloit effacer la trace de cette diversité innumerable d'opinions, non poinct s'en parer et en entester là posterité. Je ne sçay qu'en dire, mais il se sent par experience que tant d'interpretations dissipent la verité et la rompent (...) Qui ne diroit que les glosses augmentent les doubtes et l'ignorance, puis qu'il ne se voit aucun livre, soit humain, soit divin, auquel le monde s'embesongne, duquel l'interpretation face tarir la difficulté? (...) Cecy se voit mieux en la chicane. On donne authorité de loy à infinis docteurs, infinis arrests, et à autant d'interpretations. Trouvons-nous pourtant quelque fin au besoin d'interpreter? s'y voit il quelque progrès et advancement vers la tranquillité? nous faut-il moins d'advocats et de juges que lors que cette masse de droict estoit encore en sa premiere enfance? Au rebours nous obscurcissons et ensevelissons l'intelligence; nous ne la descouvrons plus qu'à la mercy de tant de clostures et barrieres110. »

Georges Hubrecht111 a vu dans ce passage une critique de la méthode d'enseignement scolastique à laquelle Montaigne fut, au moins partiellement, exposé. La critique de l'argumentation judiciaire n'est pas moins visible. Critique dépassée? Les arguments d'autorité infestent les facultés et les prétoires de la fin du XXe siècle, en quête de solutions toutes faites112. Le droit en souffre. La législation se fait retorse.

Mais, pour conclure113, laissons Montaigne fournir l'explication éternelle de tant de difficultés : « Les hommes mescognoissent la maladie naturelle de leur esprit : il ne faict que fureter et quester, et va sans cesse tournoiant, bastissant et s'empestrant en sa besongne, comme nos vers de soye, et s'y estouffe114. »




110 III, 13, p. 314. [retour au texte]

111 Loc. cit., supra note 17, pp. 251 et s. [retour au texte]

112 Cf. Christian ATIAS, op. cit., supra note 57, nos 6 et s. [retour au texte]

113 Il faut en effet conclure, pour ne pas aggraver notre cas : « Il y a plus afaire à interpréter les interprétations qu'à interpréter les choses, et plus de livres sur les livres que sur autre subject : nous ne faisons que nous entregloser. Tout fourmille de commentaires; d'auteurs, il en est grand cherté. » (III, 13, p. 316.) [retour au texte]

114 III, 13, p. 315. [retour au texte]





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